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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
4 de Junho de 2020
Relator
RÔMULO PIZZOLATTI
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5005978-24.2015.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

EMBARGANTE: PAULO CEZAR GRANDO (EMBARGANTE)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos pela União Federal e por Paulo Cezar Grando contra acórdão desta Turma, assim ementado (evento 25):

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. VALORES DEPOSITADOS EM CONTAS BANCÁRIAS. APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA DOS EXTRATOS PELO CONTRIBUINTE. CO-TITULARIDADE DAS CONTAS. ATIVIDADE COMERCIAL EXPLORADA PELA PESSOA FÍSICA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.

1. Não há cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de nova remessa dos autos ao perito quando, à vista do conteúdo do laudo e de sua complementação, nada mais há a ser acrescido à prova técnica.

2. Nos casos em que constatada omissão de rendimentos, o prazo de decadência para a constituição dos correspondentes créditos tributários é contado na forma do artigo 173, I, do CTN.

3. Sendo os extratos bancários entregues de maneira voluntária pelo contribuinte, mostram-se impertinentes discussões acerca das prerrogativas conferidas à fiscalização pela Lei Complementar nº 105, de 2001, já que delas não se valeu a autoridade tributária para promover a apuração dos fatos que culminaram no lançamento.

4. A ausência de intimação de co-titular das contas bancárias não afeta a higidez do lançamento quando não acarretar prejuízo ao contribuinte fiscalizado.

5. Evidenciado que as contas bancárias serviam à exploração de atividade econômica de natureza comercial pelo contribuinte, e inexistindo escrituração contábil digna de fé, o montante dos rendimentos efetivamente omitidos deve ser apurado mediante a técnica de arbitramento prevista no art. , § 6º, do Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, não podendo a totalidade dos ingressos ser considerada base de cálculo do imposto.

O embargante sustenta que há omissão no acórdão, pois apesar do parcial provimento do recurso, não houve redistribuição das despesas processuais; que há obscuridade no tocante à exclusão dos estornos; que "à vista dos efeitos causados pela ‘alteração do lançamento", resta configurado o cerceamento de defesa em decorrência da negativa de produção de provas fundamentais; que há omissão no tocante ao disposto no artigo 142 do CTN, pois o Poder Judiciário não dispõe da prerrogativa de alterar o lançamento; que "os (principais) IMPEDIMENTOS apontados no sentido de: a) relacionar/vincular as atividades e renda da pessoa física com as da pessoa Jurídica “Somma”; b) – atribuir a titularidade dos recursos à mesma (pessoa jurídica); c) – dar fé às cópias do contratos juntados aos autos; d) – identificar a espécie de atividade desenvolvida, SÃO CONSEQUÊNCIA DIRETA da OMISSÃO do Sr. Perito de não DILIGENCIAR junto aos bancos, clientes e contabilidades da empresa ‘Somma’ e dos próprios clientes, a FIDEDIGNIDADE e a EFETIVIDADE das operações de factoring pactuadas pela empresa Somma"; que há omissão na apreciação da decadência. Pede o provimento dos embargos de declaração a fim de que sejam sanados os vícios apontados (evento 29).

A União Federal, por sua vez, sustenta que "a) em se tratando de depósitos bancários de origem não comprovada, realizados em contamantida por pessoa física, não se pode tratá-los como decorrentes - no todo ou em parte - deoperações de pessoa jurídica, realizadas informalmente por pessoa física, nos termos do art. 42, parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º da Lei nº 9.430/96; b) se isso fosse feito, estar-se-ia, ainda que indiretamente, reconhecendo que a origem de taisdepósitos foi comprovada, o que acarretaria a improcedência de todo o lançamento; c) o contribuinte apresentou diversas versões para justificar a origem dos recursosdepositados em sua conta bancária, nenhuma delas secundada em elementos de prova; d) não há como tributar tais rendimentos pela técnica do lucro arbitrado, a qual se aplica,exclusivamente, aos rendimentos não declarados da pessoa jurídica e pressupõe olançamento, também, da contribuição social sobre o lucro líquido (arts. 38 a 51 da Lei nº 8981/95); e) não há autorização legal para aplicar-se, à omissão de rendimentos da pessoa física, atécnica de lançamento do lucro arbitrado previsto para a pessoa jurídica, especialmentequando se trata de rendimentos não declarados, os quais - por força da Lei (artigo 42 da Leinº 9.430/96) - são integralmente tributados; f) a Lei nº 9.430/96 é posterior à Lei nº 8.981/95, de modo que as disposições especiais doartigo 42 da primeira, na parte relativa ao imposto de renda da pessoa física,não podem serconjugadas com as disposições especiais do artgio 41 da segunda, relativas ao imposto derenda da pessoa jurídica, sob pena de criar-se, ao fim e ao cabo, uma terceira norma jurídica; g) o art. 2º do DL 1.706/79 somente se aplica às empresas formalmente constituídas como empresas individuais", pedindo o provimento dos embargos de declaração a fim de que haja manifestação sobre os dispositivos legais mencionados e de que seja sanada contradição"entre a sua fundamentação, que é explícita no sentido da ausência de comprovação dos fatos alegados pelo apelante e a conclusão (as circunstâncias apresentadas, seriam suficientes para que se concluir pela sua natureza empresarial, por força da observação do que ordinariamente acontece (Cód. de Proc. Civil, art. 375)) admite atributação como pessoa jurídica" (evento 30).

Com contrarrazões (eventos 36 e 42), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Como fica claro, o acórdão entendeu que o embargante - pessoa física - estava desenvolvendo atividade empresarial e, portanto, deveria ser equiparado à pessoa jurídica para fins de tributação pelo imposto de renda. A decisão, fundamentadamente, esclareceu ainda que o fato de o embargante ser sócio de pessoa jurídica não permite concluir que a atividade seria dessa pessoa jurídica, e isso não apenas com base na prova pericial, mas também porque todas as operações foram realizadas em nome próprio. Para além disso, também estão devidamente afastados a suposta deficiência da prova técnica e o alegado cerceamento de defesa que seria daí decorrente. Confira-se:

"...

"Por outro lado, não se sustenta a arguição de cerceamento de defesa. Como se verá adiante, a questão debatida nestes autos diz respeito à natureza das operações realizadas pelo contribuinte por meio das suas contas bancárias. A perícia debruçou-se exaustivamente sobre a documentação que consta dos autos, não havendo, de fato, necessidade de novos esclarecimentos do expert nomeado, nem de realização de nova prova técnica, nem ainda de apresentação de laudo elaborado em outro processo. Eventuais deficiências, como pontuou o julgador singular, não são atribuíveis ao trabalho desenvolvido pelo auxiliar do juízo, mas sim ao próprio material sobre o qual realizado o exame técnico, valendo a transcrição do seguinte excerto do julgado:

'...

'Percebe-se claramente que a insatisfação do embargante em relação à perícia, seja por requerer complementação de quesitos afirmando ter sido genérica a resposta anterior, seja por postular a realização de outra, se dá porque a conclusão da prova não satisfez seu propósito desconstitutivo.

'Todavia, essa não satisfação não pode ser imputada a uma deficiência na elaboração da prova, mas sim à deficiência dos elementos de prova documental postos à disposição do perito para análise, frisando-se que a conclusão não pode estar baseada em ilações ou deduções, mas a partir do que os documentos efetivamente demonstram. Não é demasiado lembrar que a lei de regência exige prova hábil e idônea a comprovar a efetiva origem dos depósitos combatidos.

'Então, a deficiência de elementos não pode ser suprida por ilações ou deduções, seja do perito, seja do Juízo, baseando-se na suposição de que o próprio vulto de movimentação financeira não poderia dizer respeito à obtenção de disponibilidade econômica da pessoa física, mas sim a atividades empresariais. O descontrole documental milita em desfavor do embargante, e não da autuação fiscal.

'Tal descontrole é visível e injustificável.

'A uma, por ser admitido pelo próprio embargante ao dizer que não teria como manter a documentação. Forçoso discordar porque, se exerce atividade econômica tributável como pessoa física ou representante de jurídica, tem a obrigação de manter documentação adequada, notando-se que não se está exigindo que tenha guardado desde 1998 até agora, mas sim de 1998 até 2002, quando foi inicialmente notificado a justificar a origem dos recursos.

'A duas, porque nem mesmo o embargante parece saber ao certo qual é a origem dos recursos. Ora sustentou tratar-se da atividade rural, ora da sua vinculação com a empresa Irmãos Mognon & Cia Ltda e ora, por fim, a operações de factoring da empresa Fomento Mercantil Somma.

'Daí que pretende convencer, argumentativamente, que, por todas essas operações, o volume identificado nas suas contas de pessoa física somente poderia dizer com as atividades empresariais. Vou repetir: a Lei exige prova documental da origem, e não alegações quanto à origem. A perícia se realiza para analisar documentos, e não argumentos.

'...'

"...

"Como bem reparou o juiz da causa, a tese defensiva veio se alterando ao longo do tempo. Primeiro, os rendimentos identificados pelo Fisco seriam originários de atividade rural. Depois, seriam pertencentes a uma pessoa jurídica chamada TOPOGRAN, para quem o embargante teria emprestado as suas contas bancárias. Mais tarde, sobreveio história diversa: os valores seriam decorrentes de serviços de faturização que, malgrado prestados por pessoa jurídica de que são sócios o embargante e sua mulher (Fomento Mercantil Somma), operacionalizavam-se através das contas bancárias titularizadas pessoalmente pelo casal. Por fim, em depoimento prestado no evento 88 - video3, o embargante uniu todas essas versões, informando que parte dos valores seria decorrente de atividade rural e a outra parte, de atividade de factoring realizada pela Somma, a qual passou a prestar o serviço também para a TOPOGRAN quando a sua administração foi por ele assumida.

"Nesta etapa do julgamento, é bom que se desvele uma falácia argumentativa levada a efeito pelo embargante. É que, partindo do pressuposto de que é sócio de uma factoring, o que é verdade, quer fazer crer que necessariamente os valores que transitaram por suas contas bancárias decorrem dessa atividade e pertencem à pessoa jurídica, o que é falso. Trata-se de ardil bem engendrado, especialmente em função da sutil técnica empregada pelo embargante, que de maneira furtiva vai, a cada questionamento feito ao perito, introduzindo mais e mais a idéia de que as movimentações bancárias referem-se a fomento mercantil, até chegar ao ponto, a partir do vigésimo quesito, em que transmuta essa idéia em fato certo. Basta ver que, a partir daí, as perguntas não tratam a faturização comercial como uma possível explicação para as movimentações bancárias, mas sim como"a explicação", completa e provada, a partir da qual devem ser extraídas as demais informações necessárias ao julgamento do feito. O engenhoso meio elucubrado evidentemente visava a deslocar o foco da controvérsia para a forma de tributação dos rendimentos de factoring, de modo a dispensar, por indução em erro, a difícil prova da origem dos valores (que necessariamente, segundo esse esquema argumentativo, seria a atividade de fomento mercantil).

"O problema, todavia, é que não há relação necessária entre as atividades e rendas da pessoa física e as atividades e receitas daquela sociedade de que faz parte, de tal maneira que, ainda que as operações registradas nas contas bancárias guardem semelhança com a faturização comercial, mostra-se necessária a comprovação do vínculo com a pessoa jurídica, especialmente o registro, na sua contabilidade, das quantias envolvidas.

"No caso dos autos, não há nada que permita atribuir a titularidade dos valores à pessoa jurídica: as operações foram feitas em contas da pessoa física, os contratos juntados aos autos não são dignos de fé e não podem ser relacionados aos valores movimentados e não se tem notícia de que os ingressos, saídas, e o lucro tenham sido contabilizados em nome de Fomento Mercantil Somma. Ausente a demonstração desse fato, o máximo que se pode dizer é que, se efetivamente os registros bancários correspondem a operações de factoring, essas operações estavam sendo realizadas pelo contribuinte em nome próprio, não havendo falar em erro na eleição do sujeito passivo. Anoto, por oportuno, ser irrelevante até mesmo que o embargante pensasse ou desejasse estar fazendo os negócios em nome da pessoa jurídica, pois o fato tributável consumou-se na pessoa física e, pelo que consta dos autos, os valores não foram repassados à sociedade, não pertencendo a ela, como exige, para caracterização de interposição de pessoa, o art. 42, § 5º, da Lei nº 9.430. Veja-se o que disse o perito (evento 2 - laudperi52, págs. 20-21):

'Item 15 - Tais documentos do item acima (14), tão revestido de legalidade e dentro das normas contábeis e na legislação vigente? Justifique.

'Resposta: As Demonstrações Contábeis apresentadas não estão dentro das normas técnicas e também não atendem as disposições legais, pois não possuem identificação da empresa, do nome e assinaturas do proprietário e do contador responsável.

'Item 16 - Sobre os 'contratos' apresentados no anexo 'A', 'B' e 'C', em separado do PJEF, perguntamos?

'Subitem 16-A - Suas folhas estão claras e limpas ou amareladas pelo tempo aproximado de 12 anos que estiveram guardadas? Justifique.

'Resposta: Através da análise física dos contratos observou-se que os mesmos se encontram em bom estado de conservação.

'Subitem 16-B - Os 'contratos' foram impressos recentemente ou aproximadamente há 12 anos atrás? Justifique.

'Resposta: Através da análise física dos contratos, observou-se que os mesmos foram emitidos em março e abril de 2011.

'Subitem 16-C - Os 'contratos' estão revestidos de formalidades legais, ou seja, contém as assinaturas: da empresa Fomentos Mercantis Somma Ltda. E do tomador dos recursos? Justifique.

'Resposta: Os contratos apresentados não estão revestidos de formalidades legais, no mínimo faltam as assinaturas de ambas as partes.'

"Na mesma linha do que foi dito acima, não é que as respostas do perito, especialmente aos quesitos que trataram "sobre o erro na eleição do sujeito passivo" sejam evasivas. Não há nenhuma prova que permita relacionar a movimentação bancária com a pessoa jurídica de que o embargante é sócio, não estando nem o perito, nem o juízo, autorizados a estabelecer tal vinculação com base em ilações que em igual grau podem ou não estar corretas, já que, repito, o fato de o contribuinte integrar sociedade de fomento mercantil não faz com que, necessariamente, os valores que transitaram por suas contas bancárias decorram dessa atividade e pertençam à pessoa jurídica. Transcrevo o excerto do laudo pericial que tratou do assunto (evento 2 - laudperi52, pág. 5):

'Q-18) Visualizando as planilhas do ANEXO SAÍDAS e os respectivos elementos documentos que as instruem, é seguro e correto afirmar que se referem a operações de 'factoring' contabilizadas e tributadas pela empresa 'Fomento Mercantil Somma Ltda.'?

'Resposta: Não é seguro e nem correto afirmar que as planilhas de ANEXO SAÍDAS se referem a operações de 'factoring' contabilizados e tributadas pela empresa 'Fomento Mercantil Somma Ltda.', já que não existem documentos e demonstrações contábeis elaboradas dentro das normas técnicas que comprovem tais afirmações.'

"Adentrando agora propriamente no exame dos extratos que serviram para o lançamento, percebe-se que as movimentações registradas são absolutamente atípicas para contas bancárias"regulares"de pessoas físicas. O volume diário de cheques emitidos e compensados é, de fato, característico de atividades empresariais, conforme reconhecido pelo perito (evento 2 - laudperi52, págs. 3-4):

'Q-9) Examinando os extratos bancários das contas dos bancos Banrisul, Meridional e Bradesco, identifica-se um tipo-padrão de movimentação?

'Resposta: Sim, identifica-se uma movimentação padrão nas citadas contas bancárias, onde saques, depósitos e estorno se repetem diariamente e/ou semanalmente.

'Q-10) Qual é o número médio de depósitos efetuados por dia?

'Resposta: Considerando os extratos bancários das 4 (quatro) contas bancárias apresentadas, o número médio de depósitos realizados por dia é de 8 (oito).

'Q-11) É comum pessoas físicas que exerçam exclusivamente atividades exclusivamente tributadas pelo Imposto de Renda de Pessoa Física possuírem contas bancárias na média de depósitos apurada no quesito precedente?

'Resposta: Não possuo acesso a movimentação bancária de outras pessoas físicas, sendo assim, não tenho como responder de forma objetiva. É possível apenas afirmar que a média dos depósitos realizadas equiparasse a movimentação bancária de pessoa jurídica.

'Q-12) Considerando o valor total de todos os depósitos efetuados no ano de 1998 e o fato de que o lançamento fiscal considerou-os como rendimentos tributáveis, qual seria a média de rendimentos mensal deste ano?

'Resposta: Com base em todos os depósitos bancários realizados, inclusive os depósitos inferiores a R$ 499,00 (quatrocentos e noventa e nove reais), a média mensal de rendimentos do ano de 1998, seria de R$ 798.774,10 (setecentos e noventa e oito mil e setecentos e setenta e quatro reais e dez centavos).

'Q-13) O Sr. Perito tem conhecimento de alguma pessoa física que exerça exclusivamente atividade (s) tributada (s) pelo Imposto de Renda de Pessoa Física possuir rendimentos mensais desse montante?

'Resposta: Não.

'Q-14) Qual a média de estornos efetuados por dia?

'Resposta: Houve uma média de 8,9 estornos/dia.

'Q-15) É comum, em contas de pessoa física, haver elevado números de estornos de cheques depositados apurado no quesito precedente?

'Resposta: Como já mencionado no Quesito Q-11, não possuo acesso a movimentação bancária de outras pessoas físicas. É possível apenas afirmar que a média dos estornos de cheques depositados equiparasse a movimentação bancária de uma pessoa jurídica.'

"A situação dos autos, portanto, é a seguinte: o embargante realizou alguma espécie de atividade empresarial em nome próprio, sem qualquer registro contábil, sendo flagrado pela Receita Federal em razão das movimentações bancárias que operacionalizaram tal atividade. Em casos assim, a solução conferida pela Lei nº 9.430, de 1996 - tributação dos valores que ingressaram nas contas -, deve ser conjugada com a previsão contida no artigo do Decreto-Lei nº 1.706, de 1979, a fim de que se apure o quanto daqueles ingressos corresponde efetivamente à renda obtida com a atividade, sob pena de se conduzir a resultado injusto, como ocorreu no caso em exame.

"É que, em função do imenso volume de entradas e saídas diárias das contas bancárias, bem como do expressivo numerário envolvido, é possível deduzir-se, por força da observação do que ordinariamente acontece (Cód. de Proc. Civil, art. 375), que a totalidade do valor ingressado não corresponde de maneira alguma ao efetivo rendimento obtido pelo contribuinte na atividade por ele desenvolvida. Se, atualmente, um rendimento anual de mais de nove milhões de reais já é extremamente elevado, esse valor ainda deve ser transportado para a realidade do ano de 1998. Nesse ponto, portanto, está equivocada a afirmação feita pelo perito no laudo complementar (evento 33 - laudo 1, pág. 14) no sentido de que"não existem documentos contábeis hábeis e nem demonstrações contábeis elaboradas dentro das normas técnicas que confirmem com precisão que a pessoa física, Paulo Cezar Grando, explorou, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços, conforme prevê o art. 150, § 1º, II, do RIR/99".

"A falta da documentação mencionada pelo expert impede a identificação da espécie de atividade desenvolvida, mas as circunstâncias apresentadas, como já referi, são suficientes para que se conclua pela sua natureza empresarial, por força da observação do que ordinariamente acontece (Cód. de Proc. Civil, art. 375). A questão, portanto, não é se deve haver ou não a tributação, mas sim a quantificação da base de cálculo.

"O Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 1.041, de 1994) vigente à época dos fatos geradores estabelecia o seguinte (sem os grifos no original):

Art. 127. As empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda, são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei nº 1.706/79, art. ).

§ 1º São empresas individuais:

...

b) as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços (Lei nº 4.506/64, art. 41, § 1º, b);

...

Como não há prova de as atividades desenvolvidas pelo embargante se identificam com qualquer das profissões ou atividades especificadas no § 2º do dispositivo acima transcrito, é correto concluir que, para fins de apuração do imposto de renda, se está diante de uma empresa individual e que essa empresa individual deve ser tratada como uma pessoa jurídica, ainda que o imposto apurado seja da pessoa física (arts. 123, II e § 2º, c/c 124 do Decreto 1.041, de 1994). Partindo dessa premissa, e considerando a inexistência de escrituração contábil digna de fé, o imposto de renda devido há de ser calculado mediante a técnica de arbitramento, tal qual previa o Regulamento do Imposto de Renda (sem os grifos no original):

Art. 538. A tributação com base no lucro arbitrado somente será admitida em caso de lançamento de ofício, observadas as disposições deste subtítulo (Lei nº 8.383/91, art. 41).

Art. 539. A autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa jurídica, inclusive da empresa individual equiparada, que servirá de base de cálculo do imposto, quando (Decreto-Lei nº 1.648/78, art. , e Leis nºs 8.218/91, arts. 13 e 14, parágrafo único, 8.383/91, art. 62, e 8.541/92, art. 21):

I - o contribuinte obrigado à tributação com base no lucro real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;

II - a escrituração mantida pelo contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real ou, ainda, revelar evidentes indícios de fraude;

III - o contribuinte recusar-se a apresentar os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal à autoridade tributária;

IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido ou deixar de atender ao estabelecido no art. 534;

V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de cumprir o disposto na alínea a do parágrafo único do art. 339;

VI - o contribuinte não apresentar os arquivos ou sistemas na forma e prazo previstos nos arts. 212 e 213;

VII - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no diário.

Art. 541. A autoridade tributária fixará o lucro arbitrado em percentagem da receita bruta, quando conhecida (Decreto-Lei nº 1.648/78, art. ).

Art. 544. O lucro arbitrado, sem quaisquer deduções, será a base de cálculo do imposto, apurada mensalmente e convertida em quantidade de Ufir diária pelo valor desta no último dia do período-base (Decreto-Lei nº 1.648/78, art. , § 5º, e Lei nº 8.541/92, art. ).

Art. 546. Verificada omissão de receitas, os valores serão tributados na forma dos arts. 733 e 892, § 2º (Leis nºs 8.383/91, art. 41, §§ 1º e , e 8.541/92, arts. 43 e 44).

Art. 890. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sobre a renda mensal, no ano-calendário, implicará o lançamento de ofício, observados os seguintes procedimentos (Lei nº 8.541/92, art. 41):

I - para as pessoas jurídicas de que trata o art. 190, o imposto será exigido com base no lucro real ou arbitrado;

II - para as demais pessoas jurídicas, o imposto será exigido com base no lucro presumido ou arbitrado.

Art. 892. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto de Renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida (Lei nº 8 541/92, art. 43).

§ 1º O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo (Lei nº 8.541/92, art. 43, § 2º).

§ 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro arbitrado, será considerado lucro arbitrado o valor correspondente a cinqüenta por cento dos valores omitidos (Decreto Lei nº 1.648/78, art. , § 6º).

"A justa solução do litígio, portanto, passa pela conjugação da regra do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996 - considerando-se como receita omitida (e não renda) aquela correspondente aos valores ingressados nas contas bancárias do embargante -, com as disposições acima transcritas, de tal maneira a possibilitar que se encontre o rendimento omitido, que é a base de cálculo para apuração do imposto.

"..."

Assim, os embargos de declaração, no ponto, não se destinam a sanar algum dos vícios que autorizam a sua interposição, sendo empregados com a finalidade de questionar a análise do acervo probatório levado a efeito pela Corte, bem como as conclusões a que chegou o órgão julgador, repetindo, em verdade, tese vertida na apelação e devidamente rechada no acórdão, finalidade estranha à via recursal eleita. O mesmo fenômeno se repete nas porções atinentes à decadência e à possibilidade de adequação do valor executado. Disse o acórdão:

"...

"A arguição de decadência foi corretamente afastada pelo juiz da causa. Muito embora o artigo 42, § 4º, da Lei nº 9.430, de 1996, determine que "tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira", no caso dos autos, por não ter havido antecipação de pagamento, o prazo decadencial é contado "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (art. 173, I, do CTN) e não da data "da ocorrência do fato gerador" (art. 150, § 4º, do CTN), como decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgRg no AREsp 664675/RN:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI 9.430/1996. LEGALIDADE. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN.
1. Não se conhece da alegada ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte se limita a apresentar alegações genéricas, sem demonstrar a razão pela qual a apreciação de determinados dispositivos legais seria obrigatória no âmbito do Tribunal a quo e sem explicitar a relevância deles para o deslinde da controvérsia. Aplicação analógica da Súmula 284/STF.
2. Não comprovado o pagamento antecipado do tributo, incide a regra do art. 173, I, do CTN, em detrimento do disposto no art. 150, § 4º, consoante orientação assentada em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009).
3. A análise do inteiro teor do acórdão recorrido revela que a causa não foi decidida, sequer implicitamente, à luz dos arts. 332 do CPC e 6º da LINDB. A falta de prequestionamento impede o conhecimento do recurso quanto a esse ponto (Súmula 211/STJ).
4. A jurisprudência do STJ reconhece a legalidade do lançamento do imposto de renda com base no art. 42 da Lei 9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida (AgRg no REsp 1.467.230/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2014; AgRg no AREsp 81.279/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.3.2012).
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 664.675/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 21/05/2015)

"...

"Ressalto que a higidez da CDA não é afetada, já que o valor correto pode ser alcançado mediante simples operações aritméticas, dispensando a realização de novo lançamento. É nesse sentido a jurisprudência do STJ, como se pode ver dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ).

2. A exclusão de parcelas claramente destacáveis não tem o condão de macular a liqüidez da CDA, desde que os valores possam ser revistos por simples cálculos aritméticos. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 831.621/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 26/04/2007, p. 236)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA - EXECUÇÃO FISCAL - CDA - LIQUIDEZ - PAGAMENTO PARCIAL - PROSSEGUIMENTO PELO SALDO REMANESCENTE.

1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada. Aplica o magistrado ao caso concreto a legislação por ele considerada pertinente. Inocorrência de violação ao art. 535 do CPC.

2. A desconstituição parcial de dívida fiscal, consubstanciada em certidão de dívida ativa, não afeta a sua liquidez quando é possível, através de simples cálculos aritméticos, apurar-se o saldo remanescente, dando ensejo ao prosseguimento da execução fiscal.

Desnecessidade de cancelamento da CDA.

3. Recurso especial improvido.

(REsp 538840/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 06/06/2005, p. 263)

Como fica claro, o embargante pretende que Corte revise o entendimento acerca desses pontos por não concordar com o tratamento jurídico dado aos fatos. Os embargos de declaração, contudo, não se prestam para que a parte manifeste discordância jurídica, devendo dirigir sua irresignação ao órgão a que compete a unificação da interpretação do direito federal.

Também não há qualquer obscuridade na porção que tratou da exclusão dos estornos. Como parece estar bem claro, a irresignação do embargante, no ponto, foi integralmente acolhida pelo acórdão - o que implica a adoção da metodologia de cálculo por ele defendida na apelação - nada havendo a ser aclarado.

Finalmente, o único ponto em que tem razão o embargante é aquele que trata da distribuição das despesas processuais, pois o artigo 86 do CPC estabelece que "se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas". Impõe-se, pois, acolher em parte os embargos de declaração apenas para condenar a União a ressarcir ao embargante 50% das despesas processuais incorridas, nos termos do artigo 39, parágrafo único, da Lei nº 6.830, de 1980.

Os embargos de declaração interpostos pela União Federal, por sua vez, destinam-se única e exclusivamente a questionar o tratamento jurídico dados aos fatos, tão bem sintetizado pelo Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila, no voto proferido na sessão de julgamento do dia 06-06-2019 (evento 24):

"...

"O contrato de depósito bancário é realizado entre o depositante e o depositário. Aquele que entrega a coisa em depósito junto às instituições financeiras é o depositante (art. 645 do CC). O depositante é o titular da conta em que efetuados os depósitos.

"No caso, o depositante é uma pessoa física, razão por que as receitas depositadas junto à instituição financeira e omitidas, com fundamento no art. 42,"caput", da Lei 9.430/96, pertencem a ele, depositante.

"No entanto, a lei considera empresa individual as pessoas naturais que exploram em nome individual qualquer atividade econômica, mediante venda a terceiros de bens ou serviços (art. 41, § 1º, b, da Lei 4.506/64).

"Dispõe o"caput"do art. 7º do DL 1.648/78 que a autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa jurídica, inclusive da empresa individual equiparada, que servirá de base de cálculo do imposto, quando, entre outros casos, " a escrituração mantida pelo contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real ou presumido, ou revelar evidentes indícios de fraude "(inciso IV).

"Além disso, o art. 2º do DL 1.706/79 estabelece que as empresas individuais, para os efeitos da legislação do imposto de renda, são equiparadas às pessoas jurídicas.

"Assim, se por ficção legal as pessoas naturais que exploram atividade econômica são equiparadas à empresa individual, sendo afirmado pelo Relator que a atividade do autor era de natureza empresarial, o arbitramento do imposto de renda deve se dar em conformidade com a técnica legal prevista para a pessoa jurídica.

" ... "

Registro ser irrelevante, para fins do presente julgamento, que não tenha sido efetuado o lançamento de outros tributos próprios das pessoas jurídicas, primeiro porque o embargante não foi considerado pessoa jurídica, mas apenas a ela equiparado por ficção legal e, segundo, se fosse esse o caso, porque não pode o Fisco usar a própria desídia na constituição do crédito como óbice à sua adequação à legislação pertinente. Assim, como referi anteriormente, a irresginação em relação às consequencias jurídicas decorrentes da situação fática não é passível de veiculação por meio dos embargos de declaração, devendo ser encaminhada ao órgão responsável pela unificação do direito federal, que é a quem compete decidir se o tratamento jurídico dado pelo tribunal de apelação está ou não correto.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do embargante e negar provimento à apelação da União Federal.


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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5005978-24.2015.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

EMBARGANTE: PAULO CEZAR GRANDO (EMBARGANTE)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. DESCABIMENTO. DISTRIBUIÇÃO DAS DESPESAS PROCESSUAIS.

1. Não se acolhem os embargos de declaração quando o embargante não comprova a existência, no acórdão embargado, de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, pretendendo na verdade, a pretexto de vício, apenas a rediscussão do julgado.

2. Nos termos do artigo 86 do CPC,"se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas".

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do embargante e negar provimento à apelação da União Federal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de junho de 2020.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 28/05/2020 A 04/06/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5005978-24.2015.4.04.7104/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: PAULO CEZAR GRANDO (EMBARGANTE)

ADVOGADO: Augusto Tergolina Salton (OAB RS058722)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 28/05/2020, às 00:00, a 04/06/2020, às 16:00, na sequência 41, disponibilizada no DE de 19/05/2020.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO EMBARGANTE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 05/06/2020 21:54:33.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/856605146/apelacao-remessa-necessaria-apl-50059782420154047104-rs-5005978-2420154047104/inteiro-teor-856605162

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