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17 de Abril de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
1 de Julho de 2020
Relator
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009447-27.2019.4.04.7205/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA CATARINENSE - IF CATARINENSE (RÉU)

APELADO: LUCAS DOMINGUEZ CORDEIRO (AUTOR)

ADVOGADO: LUCAS HENRIQUE TSCHOEKE STEIDEL (OAB SC045828)

ADVOGADO: MARCELO PAULO WACHELESKI (OAB PR037370)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em face de sentença que, em ação de procedimento comum, assim concluiu:

(...) 3. Dispositivo

Ante o exposto, confirmo a tutela de urgência e julgo procedentes os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar nulo o exame médico admissional realizado pelo Instituto Federal Catarinense e reconhecer a aptidão do autor para o cargo pretendido, determinando sua posse e o exercício das funções junto à ré.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios na monta de 10% sobre o valor da causa, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC, devidamente atualizado (IPCA-E).

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Interposto recurso, dê-se vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões, com posterior remessa ao TRF da 4ª Região.

Oportunamente, arquivem-se.

Em suas razões recursais, o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Catarinense- IFC sustentou: (1) que o autor foi considerado "incapaz", mediante termo de inspeção de saúde produzido pela Junta Médica Admissional, em face do histórico de neoplasia maligna e do considerável risco de recidiva da doença; (2) que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legalidade e que inexiste ilegalidade na eliminação do apelado; (3) que houve cumprimento do edital e que o laudo pericial admissional é autônomo e vinculante, devendo assim ser cumprido na sua integralidade; (4) que cabe ao Poder Judiciário controlar apenas a legalidade das atividades da banca do concurso, sem interferência na sua decisão legítima e fundamentada, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes; (5) que a exigência de boa condição física em concurso público é razoável, oportuna e necessária para que sejam avaliadas as condições físicas dos candidatos; (6) que a decisão impugnada viola o princípio da isonomia; (6) que deve ser aguardado o trânsito em julgado para a nomeação e posse; (7) postulou a atribuição de efeito suspensivo à apelação. Prequestionou a matéria e pediu a reforma da sentença.

Com contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

A r. sentença foi exarada nos seguintes termos:

1. Relatório

Trata-se de ação proposta por Lucas Dominguez Cordeiro contra o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Catarinense - IF Catarinense, por meio da qual pretende, em sede de tutela de urgência, que (I) seja determinada a posse do autor no cargo pretendido e o imediato início do exercício de suas funções junto à parte ré; (II) alternativamente, seja determinado ao réu que suspenda a contratação de novos servidores para o cargo do autor, abstendo-se do preenchimento de sua vaga até a decisão final da ação.

Ao final, requer (I) a declaração de nulidade do ato administrativo médico que considerou o autor inapto para o exercício de suas funções, por ausência dos elementos mínimos de sua higidez referentes ao motivo, motivação, que justifiquem a incompatibilidade do exercício da função com o histórico de saúde do autor; (II) a declaração de reconhecimento do direito do autor à posse no cargo público pretendido, com a determinação para que o réu realize a posse e exercício imediato do autor ao cargo para o qual foi aprovado e nomeado através de concurso público. Pugna, ainda, pelos benefícios da gratuidade judiciária.

Narra, em síntese, que foi aprovado e nomeado para o cargo de Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, Área: Informática – Arquitetura de Computadores/Estrutura de Dados/Sistemas Operacionais, em regime de Dedicação Exclusiva (40 horas semanais), junto à ré. Diz que, após exame médico admissional favorável e designação da data da posse, foi comunicado que seria submetido a novo exame médico.

Após a realização do novo exame admissional, realizado em 04/06/2019, por junta médica composta de 02 (dois) médicos, que concluíram pela inaptidão do autor ao Serviço Público Federal, foi cientificado de que em 12/06/2019 será emitida portaria tornando sua nomeação sem efeito.

Defende, no entanto, que está apto ao exercício do cargo no qual foi aprovado, inexistindo qualquer impedimento que possa obstar o bom desempenho de suas funções.

Foi deferida a tutela de urgência para suspender o ato impugnado (laudo/avaliação médica), determinar a posse do autor no cargo pretendido e o imediato início do exercício de suas funções junto à ré (decisão do evento 4). Indeferida a gratuidade judiciária.

O autor informou que a parte ré editou a portaria nº 1.905, de 18/06/2019, a qual tornou sem efeito sua nomeação, em contrariedade à determinação judicial (evento 10).

Determinou-se, então, a intimação do réu para cumprimento da ordem judicial (decisão do evento 12).

Novo documento documento médico foi anexado pelo autor no evento 18 (laudo referente a Tomografia Computadorizada de Abdome e Pelve, realizada em 18/06/2019).

Em contestação (ev. 19), o IFC informa o cumprimento da liminar, alega sua ilegitimidade passiva e, no mérito, requer a improcedência do pedido. Pugna pela produção de prova pericial.

Réplica no evento 24.

Em decisão saneadora, foi rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva e determinada a realização da prova pericial (evento 26).

Intimadas as partes, o autor apresentou quesitos no evento 30.

O laudo pericial foi acostado ao evento 45.

O autor concordou com o laudo (evento 49) e o réu deixou decorrer o prazo sem manifestação.

Expedido o alvará de levantamento dos honorários periciais (evento 52).

Vieram conclusos para sentença. Decido.

2. Fundamentação

O autor pretende seja reconhecida sua aptidão para exercer o cargo de Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, Área: Informática – Arquitetura de Computadores/Estrutura de Dados/Sistemas Operacionais, em regime de Dedicação Exclusiva (40 horas semanais), junto ao Instituto réu, diante de sua aprovação em Concurso de Provas e Títulos, instituído pelo Edital nº 48 de 20/03/2015.

A Lei 8.112/90, prevê:

Art. 14. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.

Parágrafo único. Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.

Colho dos autos que o autor foi nomeado para o cargo através da Portaria nº 1.455/2019, de 13/05/2019 (ev. 1, PROCADM6). No exame médico admissional, realizado no dia 31/05/2019, o autor foi considerado apto no quesito "atestado de saúde ocupacional (médico do trabalho)", e no quesito "atestado psiquiátrico", mas inapto ao serviço público federal, nos termos do exame subscrito por dois médicos (evento 1, PROCADM6, pág. 60 e seguintes).

De início, pontuo que a decisão pela inaptidão ao serviço é decisão que afeta o interesse do autor, proferida em processo administrativo de concurso que, conforme o artigo 50 da Lei nº 9.784/99, exige motivação, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que a justificaram.

Na espécie, contudo, vejo que a conclusão pela inaptidão não foi fundamentada pela junta médica.

Apenas consta do laudo, no campo de antecedentes pessoais do autos, fratura de ulna e rádio com colocação de duas placas. Ainda, que o autor foi diagnosticado, em 28/11/2018, com tumor renal de células claras, através de anatomopatológico pós-cirurgia de nefrectomia parcial, que está em acompanhamento clínico e que não foi realizado nenhum outro tratamento, nem quimioterapia ou radioterapia.

A respeito do histórico, o autor relata que, em agosto/2018, foi detectado tumor localizado no seu rim direito, possivelmente maligno, de maneira que, em 28/11/2018, foi submetido a nefrectomia (retirada cirúrgica de um rim). Considerando que o tumor não havia se espalhado, foi desnecessária a realização de tratamento posterior à cirurgia. Diz que o tumor foi erradicado, sendo a possibilidade de retorno da doença extremamente remota, exigindo-se apenas acompanhamento preventivo.

Os documentos apresentados comprovam suas alegações. Os exames pós cirurgia indicam "ausência de tecido neoplásico" e "pequena retração cortical em rim direito (status pós-cirúrgico), sem outras alterações" (evento 1, ATESTMED8, páginas 8 e 9).

Além disso, o médico urulogista Ernesto Reggio, CRM/SC 9.574, atestou, em 30/05/2019, portanto, contemporaneamente ao exame médico admissional, que o paciente "está em bom estado geral, sem queixas e sem restrições de suas atividades físicas e laborativas. Não tem sinais de doença ativa, apresenta bom prognóstico e deverá fazer acompanhamento periódico". (evento 1, ATESTEMED8, pág. 11).

O exame de tomografia computadorizada mais recente também aponta, com relação ao status pós-cirúrgico do rim direito, que "não foram identificadas imagens de massas ou de lonfonodomegalias" (ev. 18, LAUDO2).

Por fim, a perícia médica confirma a capacidade física do autor, extraindo-se a seguinte conclusão (evento 206):

Conforme avaliação pericial atual nota-se que o autor foi diagnosticado com Neoplasia Maligna em Rim direito (CID10 C64) em novembro de 2018, tendo realizado procedimento de videolaparoscopia para retirada da lesão. Não foi necessário tratamento com quimioterapia ou radioterapia. No momento, em acompanhamento, conduta que é praxe, mas sem nenhum sintoma. Mediante análise ao exame físico atual e documentos médicos que possui, o autor está totalmente apto para o trabalho, nesse momento. Não se pode afirmar que não terá recidiva da doença, entretanto, agora não tem nenhum indício que isso ocorrerá e está totalmente assintomático. Dessa forma, concluo que está o autor apto para o cargo de professor pelo concurso prestado previamente.

Vê-se que o objetivo da norma é garantir de que as funções públicas sejam desempenhadas por servidores em plena higidez física e mental (art. 14 da Lei 8.112/90) e, consoante claramente restou declinado no laudo pericial, o autor encontra-se capacitado para o cargo.

Outrossim, não se mostra razoável negar a posse no cargo público com fundamento em prognóstico futuro e incerto, diante da possibilidade de recidiva de doença, tal como justifica o réu em contestação. O que deve ser considerado no exame é a aptidão atual, a qual restou comprovada pela prova pericial médica produzida, evidenciando que a doença já foi tratada, não apresenta mais vestígios e não impede o exercício da função.

Frente a esse quadro, não há como sustentar o ato administrativo que considerou o autor inapto para o exercício de suas funções: (I) por conta da ausência da necessária fundamentação da conclusão da junta médica; e (II) possuir o autor aptidão física e mental para o exercício do cargo público pretendido.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes:

POSSE EM CARGO PÚBLICO – EXAME MÉDICO ATESTANDO QUE O CANDIDATO SE ENCONTRA EM BOAS CONDIÇÕES DE SAÚDE, JULGANDO-O, PORÉM, INAPTO PORQUE FORA OPERADO DE NEOPLASIA MALIGNA HÁ MENOS DE CINCO ANOS. 1 – É condição para a posse em cargo público ser o candidato julgado física e mentalmente apto para seu exercício (art. 14 e parágrafo único da Lei 8.112/90). As condições de saúde do candidato deverão ser avaliadas contemporaneamente à posse, não podendo ser motivo para impedi-la a doença a ela anterior, que já não apresenta quaisquer vestígios. 2 - Mandado de segurança concedido. Apelo e remessa oficial desprovidos. (TRF4, AMS 1999.04.01.045806-9, QUARTA TURMA, Relator ANTONIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, DJ 22/11/2000)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO. POSSE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. EXAME MÉDICO ADMISSIONAL. INAPTIDÃO FÍSICA DECLARADA. MASTECTOMIA DIREITA EM DECORRÊNCIA DE NEOPLASIA MAMÁRIA ANTERIOR À POSSE. DIREITO AO PAGAMENTO DAS PARCELAS ATRASADAS. - É condição para posse em cargo público ser o candidato julgado física e mentalmente apto para o seu exercício (art. 14 da Lei 8.112/90)- Não se pode considerar inapta candidata aprovada em concurso público federal para provimento de cargo de auxiliar de enfermagem, por ter se submetido a uma mastectomia direita em 19/07/2001, em decorrência de uma Neoplasia Mamária que já se encontra estável e tratada sem apresentar quaisquer vestígios. - É devido o pagamento das parcelas atrasadas, a partir de 25.03.2003, data marcada para a posse, até a data da efetiva posse, por tratar-se de fato a que a autora não deu causa. - Apelação e remessa oficial improvidas.(TRF5; Processo AC - Apelação Civel - 379382; Relator (a) Desembargador Federal Paulo Gadelha; Órgão julgador Terceira Turma; Fonte DJ - Data::13/03/2007 - Página::542 - Nº::49; Decisão UNÂNIME)

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. POSSE. REQUISITOS. APTIDÃO FÍSICA. DOENÇA GRAVE. NÃO CARACTERIZADA.
1. A posse em cargo público está condicionada ao atendimento de certos requisitos previsto no edital e na lei, dentre os quais a aptidão física para o exercício das atribuições do cargo. Atendendo o candidato aos requisitos, a negativa da administração em lhe dar posse há que ser considerada abusiva ou ilegal.
2. In casu, verificou-se, através de perícia médica, que o candidato atendia aos requisitos quanto à aptidão física.
3. O reexame da questão fática implicaria, portanto, em incidência da Súmula 07 desta Corte.
4. Recurso a que se nega provimento.
(REsp 385.586/RS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2004, DJ 26/04/2004, p. 223)

Logo, o autor faz jus à investidura no cargo, com a declaração de nulidade do ato administrativo que o julgou inapto.

Esclareço que as questões fundamentais ao deslinde do feito se encontram declinadas nesta decisão, de modo que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, EDcl no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.315 - DF (2014/0257056-9); RELATORA : MINISTRA DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO; julgamento: 08/06/2016).

No mesmo sentido o enunciado 10 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados: A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa.

Deste modo, eventuais embargos declaratórios que tenham por finalidade meramente rediscutir os fundamentos deste decisum serão tidos por protelatórios.

3. Dispositivo

Ante o exposto, confirmo a tutela de urgência e julgo procedentes os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar nulo o exame médico admissional realizado pelo Instituto Federal Catarinense e reconhecer a aptidão do autor para o cargo pretendido, determinando sua posse e o exercício das funções junto à ré.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios na monta de 10% sobre o valor da causa, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC, devidamente atualizado (IPCA-E).

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Interposto recurso, dê-se vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões, com posterior remessa ao TRF da 4ª Região.

Oportunamente, arquivem-se.

A tais fundamentos não foram opostos argumentos idôneos a infirmar a conclusão do Julgador, merecendo destaque os seguintes tópicos da sentença:

(a) O autor pretende seja reconhecida sua aptidão para exercer o cargo de Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, Área: Informática – Arquitetura de Computadores/Estrutura de Dados/Sistemas Operacionais, em regime de Dedicação Exclusiva (40 horas semanais), junto ao Instituto réu, diante de sua aprovação em Concurso de Provas e Títulos, instituído pelo Edital nº 48 de 20/03/2015;

(b) de início, pontuo que a decisão pela inaptidão ao serviço é decisão que afeta o interesse do autor, proferida em processo administrativo de concurso que, conforme o artigo 50 da Lei nº 9.784/99, exige motivação, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que a justificaram;

(c) na espécie, contudo, vejo que a conclusão pela inaptidão não foi fundamentada pela junta médica;

(d) apenas consta do laudo, no campo de antecedentes pessoais do autos, fratura de ulna e rádio com colocação de duas placas. Ainda, que o autor foi diagnosticado, em 28/11/2018, com tumor renal de células claras, através de anatomopatológico pós-cirurgia de nefrectomia parcial, que está em acompanhamento clínico e que não foi realizado nenhum outro tratamento, nem quimioterapia ou radioterapia;

(e) além disso, o médico urulogista Ernesto Reggio, CRM/SC 9.574, atestou, em 30/05/2019, portanto, contemporaneamente ao exame médico admissional, que o paciente "está em bom estado geral, sem queixas e sem restrições de suas atividades físicas e laborativas. Não tem sinais de doença ativa, apresenta bom prognóstico e deverá fazer acompanhamento periódico". (evento 1, ATESTEMED8, pág. 11);

(f) o exame de tomografia computadorizada mais recente também aponta, com relação ao status pós-cirúrgico do rim direito, que "não foram identificadas imagens de massas ou de lonfonodomegalias" (ev. 18, LAUDO2);

(g) por fim, a perícia médica confirma a capacidade física do autor, extraindo-se a seguinte conclusão (evento 206) (,,,);

(h) outrossim, não se mostra razoável negar a posse no cargo público com fundamento em prognóstico futuro e incerto, diante da possibilidade de recidiva de doença, tal como justifica o réu em contestação. O que deve ser considerado no exame é a aptidão atual, a qual restou comprovada pela prova pericial médica produzida, evidenciando que a doença já foi tratada, não apresenta mais vestígios e não impede o exercício da função;

(i) frente a esse quadro, não há como sustentar o ato administrativo que considerou o autor inapto para o exercício de suas funções: (I) por conta da ausência da necessária fundamentação da conclusão da junta médica; e (II) possuir o autor aptidão física e mental para o exercício do cargo público pretendido.

Portanto, afigura-se flagrante a ilegalidade da eliminação da parte autora do certame em referência, como acertadamente decidiu o magistrado singular, sendo forçoso reconhecer que evento futuro e incerto de recidiva de eventual doença não pode ser óbice ao exercício de cargo público. Isso porque o exame pré-admissional deve se basear na aptidão atual, o que foi constatada pela Perícia médica (evento 206) - (TRF-1 - AGRAC: 00422104620104013300 0042210- 46.2010.4.01.3300, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, Data de Julgamento: 18/05/2016, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 12/09/2016 e-DJF1).

Por oportuno, transcrevo:

CONCURSO PÚBLICO. ECT. ATENDENTE COMERCIAL. EXAMES PRÉ-ADMISSIONAIS. INEXISTÊNCIA DE PATOLOGIA INCOMPATÍVEL COM AS ATRIBUIÇÕES DA FUNÇÃO A SER EXERCIDA. LAUDO PERICIAL. Evidenciada a inexistência de qualquer deficiência no autor que o impeça de realizar as atividade do cargo para o qual foi aprovado e que autorize sua exclusão do concurso. Por conseguinte, inexiste justificativa a amparar o ato administrativo, porque, pelo fato de imputar ao autor causa incapacitante inexistente, a ré extrapolou os limites das regras do edital do concurso. (TRF4, AC 5005386-08.2014.404.7203, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 03/02/2017)

No que se refere aos limites da interferência do Poder Judiciário e alegada violação ao Princípio da Separação dos Poderes, insta consignar que é lícito ao Poder Judiciário controlar a legalidade dos atos administrativos de um modo geral, sejam eles vinculados ou discricionários, inexistindo, nesta hipótese, interferência indevida do Poder Judiciário e/ou violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Quanto à tese da apelante de que deve ser aguardado o trânsito em julgado para a nomeação e posse, "firme é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que"é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado":

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR CLASSE E, ZONA URBANA, COM LOTAÇÃO NO MUNICÍPIO DE CORONEL JOSÉ DIAS-PI. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO DA IMPETRANTE, OBSERVADA A ORDEM DE SUA CLASSIFICAÇÃO NO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA, PARA DETERMINAR A SUA NOMEAÇÃO PARA O CARGO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. ARTS. 7º, §§ 2º e , DA LEI 12.016/2009 E 2º-B DA LEI 9.494/97. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO JULGADO, QUE CONCEDEU A SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 10/03/2017, que, por sua vez, julgou recurso interposto contra decisão que inadmitira Recurso Especial, manejado contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Discute-se, no presente recurso, a possibilidade de execução, antes do trânsito em julgado, de segurança concedida para assegurar a nomeação da impetrante para o cargo público para o qual fora aprovada e classificada em 2º lugar, em face de contratações temporárias, com preterição de seu direito, observada a ordem de sua classificação. III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. No caso,"fundamentada a decisão agravada no sentido de que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, deveria a recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência do STJ"(STJ, AgRg no REsp 1.374.369/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 26/06/2013), com a indicação de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada, o que não ocorreu, no caso. V. Firme é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que"é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado" (STJ, AgInt no REsp 1.392.498/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/05/2017). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.259.941/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2012; MS 19.227/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 30/04/2013; AgRg no REsp 1.279.161/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/11/2016; AgInt no REsp 1.622.299/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/04/2017. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 740.852/PI, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017) - grifei

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTADOR. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO. POSSIBILIDADE. 1. O STJ firmou a orientação de que o candidato não classificado dentro do número de vagas deve demonstrar cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação, a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada praticada pela Administração não proceder à sua nomeação. Precedentes: AgRg no RMS 46.249/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/4/2016; MS 17.147/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 1º/8/2012. 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem reconheceu expressamente a existência de preterição (fl. 237, e-STJ):"Assim, tendo sido demonstrados nos autos que foram criadas novos cargos durante o prazo de validade do concurso regido pelo Edital n.01/2012, que foi aberto novo certame (Edital n. 026/2013) dentro do prazo de validade do primeiro com vistas ao preenchimento dos cargos criados, a necessidade de contratação como motivo para a abertura de novo concurso pela Administração, a existência de candidatos aprovados no certame anterior, provado ficou o direito de a Impetrante ser nomeada e empossada no cargo pretendido, devendo ser mantida a sentença que reconheceu o seu direito, conforme entendimento o jurisprudencial transcrito". 3. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, como defendida nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Quanto à suposta violação dos arts. , § 2º, e 14, § 3º, da Lei 12.016/2009, o acórdão recorrido está em consonância com orientação do STJ no sentido de que é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado. 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1705490/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 01/02/2018) - grifei

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. AFRONTA AOS ARTS. , § 3º, DA LEI 8.437/1992; 1º E 2º-B DA LEI 9.494/1997. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A vedação contida nos arts. , § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público. Precedente do STJ. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública restringe-se às hipóteses previstas no art. 2º-B da Lei 9.494/97, o que não é o caso dos autos, pois não há determinação de pagamentos pretéritos, mas apenas o pagamento pelo efetivo serviço prestado. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1259941/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 19/12/2012) - grifei

No mesmo sentido já se manifestou este Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR. NOMEAÇÃO E POSSE. 1. A vedação contida nos arts. , § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no REsp 1259941/DF) 2. Decisão agravada mantida. (TRF4, AG 5015511-08.2017.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 01/06/2017)

Mostra-se, pois, irretocável a sentença monocrática.

Do pedido de efeito suspensivo à apelação.

Por fim, quanto ao pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação, de acordo com o art. 1.012 do Código de Processo Civil, em caso de recurso que, em regra, não é dotado de efeito suspensivo, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave ou de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade do direito, o que inocorre no caso em exame. Assim, desacolho o pedido.

Restando desacolhido o recurso de apelação, majoro em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, em obediência ao § 11 do art. 85 do CPC/2015.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.


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Documento:40001851292
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009447-27.2019.4.04.7205/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA CATARINENSE - IF CATARINENSE (RÉU)

APELADO: LUCAS DOMINGUEZ CORDEIRO (AUTOR)

ADVOGADO: LUCAS HENRIQUE TSCHOEKE STEIDEL (OAB SC045828)

ADVOGADO: MARCELO PAULO WACHELESKI (OAB PR037370)

EMENTA

CONCURSO PÚBLICO. ENSINO SUPERIOR. poder judiciário. controle da legalidade dos atos administrativos. possibilidade. EXAMES PRÉ-ADMISSIONAIS. APTIDÃO ATUAL CONSTATADA. LAUDO PERICIAL.

É lícito ao Poder Judiciário controlar a legalidade dos atos administrativos de um modo geral, sejam eles vinculados ou discricionários, inexistindo, nesta hipótese, interferência indevida do Poder Judiciário e/ou violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

A posse em cargo público está condicionada ao atendimento de certos requisitos previsto no edital e na lei, dentre os quais a aptidão física para o exercício das atribuições do cargo. Atendendo o candidato aos requisitos, a negativa da administração em lhe dar posse há que ser considerada abusiva ou ilegal.

Afigura-se flagrante a ilegalidade da eliminação da parte autora do certame em referência, sendo forçoso reconhecer que evento futuro e incerto de recidiva de eventual doença não pode ser óbice ao exercício de cargo público. Isso porque o exame pré-admissional deve se basear na aptidão atual, o que foi constatada pela perícia médica.

Firme é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 01 de julho de 2020.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 01/07/2020

Apelação Cível Nº 5009447-27.2019.4.04.7205/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR (A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA CATARINENSE - IF CATARINENSE (RÉU)

APELADO: LUCAS DOMINGUEZ CORDEIRO (AUTOR)

ADVOGADO: LUCAS HENRIQUE TSCHOEKE STEIDEL (OAB SC045828)

ADVOGADO: MARCELO PAULO WACHELESKI (OAB PR037370)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 01/07/2020, na sequência 1426, disponibilizada no DE de 19/06/2020.

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária


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