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22 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
15 de Julho de 2020
Relator
ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023552-92.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: MERCANTIL PP DE LUBRIFICANTES LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante busca o reconhecimento do direito a creditamento de PIS e COFINS não-cumulativos na aquisição de bens sujeitos ao regime monofásico destas contribuições, com base no art. 17 da Lei nº 11.033/04, bem como no princípio da não-cumulatividade. Requer, ainda, a declaração do direito à compensação destes valores.

A autoridade coatora prestou as informações.

Sobreveio a sentença denegando a segurança.

A impetrante interpôs apelação reiterando os argumentos constantes da inicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

O recurso é adequado e tempestivo.

MÉRITO

Da análise dos autos, verifico que o Juízo de origem analisou com critério e acerto as questões suscitadas, examinando corretamente o conjunto probatório e aplicando os dispositivos legais pertinentes. Dessa forma, a fim de evitar desnecessária tautologia, transcrevo os fundamentos da sentença e adoto-os como razões de decidir, in verbis:

"O regime não-cumulativo do PIS e da COFINS foi incorporado à CF/88 pela EC 42/2003, que acrescentou ao seu art. 195 o § 12, nos seguintes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais.

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;

(...)

§ 12º A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

No plano infraconstitucional, foram aprovadas - antes mesmo da EC 42/2003 - as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que dispuseram sobre a não-cumulatividade na cobrança do PIS e da COFINS.

O regime de tributação concentrada, também chamado de monofásico, no caso das contribuições para o PIS e a COFINS encontra amparo nos art. 149, § 4º, e 195, § 9º, da CF/88, segundo os quais:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

(...)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005).

No regime monofásico, aplicado a produtos específicos, o fato gerador ocorre uma única vez, não havendo mais incidência nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica. O que ocorre, portanto, é a antecipação da cobrança do tributo que normalmente seria cobrado nas etapas posteriores.

Com efeito, o tributo recai apenas sobre uma das pessoas envolvidas na cadeia, havendo a desoneração tributária nas etapas posteriores. Assim, em regra, o fabricante ou o importador pagam alíquotas maiores, ao passo que os demais integrantes da cadeia econômica são beneficiados com isenção ou com a redução a zero das alíquotas incidentes sobre as receitas obtidas pela revenda dos produtos no atacado ou no varejo.

Assim, o pagamento do tributo, nesse tipo regime fiscal, é ônus exclusivo do fabricante ou do importador na etapa inicial da cadeia econômica, e não dos adquirentes das mercadorias para revenda no mercado interno, que atuam na etapa seguinte da cadeia.

É o que ocorre, por exemplo, com autopeças, pneus e câmaras de ar, referidos na inicial, que estão sujeitos à tributação monofásica nos termos do art. , § 1º, IV e V, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, c/c os arts. 3º, II, e art. 5º da Lei 10.485/2002.

Como contrapartida pela sujeição ao regime monofásico, foi vedada a apuração de créditos de PIS/COFINS na aquisição de produtos sujeitos à tributação monofásica, nos termos do art. das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, onde se lê:

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

§ 2º Não dará direito a crédito o valor:

(...)

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.

E tal vedação é completamente lógica: se a mercadoria ou o insumo adquirido não sofre a incidência do PIS e da COFINS - por suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência -, nada justifica que os comerciantes atacadistas ou varejistas possam se creditar do valores correspondentes às mercadorias adquiridas para revenda, já que não são onerados com o pagamento dos referidos tributos.

De fato, em casos que tais, não há sentido falar em creditamento de PIS e COFINS, que sequer são suportados pelos integrantes intermediários da cadeia produtiva, como é o caso da impetrante. Nesse sentido, colho da jurisprudência do E. TRF4, a título de exemplo:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CONCENTRADA. ALÍQUOTA ZERO. REGIME NÃO CUMULATIVO. CREDITAMENTO. ALCANCE DO ART. 17 DA LEI N.º 11.033/04 RESTRITO AO REPORTO. 1. A não-cumulatividade objetiva evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica. Este objetivo pode ser alcançado pela técnica do creditamento e pela tributação monofásica. 2. Cuidando de tributação monofásica, desaparece o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, que é a possibilidade de incidências múltiplas ao longo da cadeia econômica, não se podendo falar, portanto, em cumulatividade. 3. Mesmo nas situações em que há incidência do PIS e da COFINS com alíquota zero persiste a tributação monofásica pela técnica da "alíquota concentrada", vigendo o regime jurídico não-cumulativo pela adoção da técnica do tributo monofásico. 4. O fato gerador do tributo ocorreu no início da cadeia, ou seja, na receita e faturamento da empresa que fabricou/industrializou/importou o medicamento, e, essa empresa é que teria direito a eventual crédito, e não aquele que não pagou as contribuições de PIS/COFINS por se tratar de aquisição tributada com alíquota zero. 5. O âmbito de incidência do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 restringe-se ao "Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo. (TRF4, AC 5053525-86.2012.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 10/12/2015)

Vale notar, nesse ponto, que a vedação ao creditamento prevista no supracitado art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não implica violação ao disposto no § 12º do art. 195 da CF/88. A uma, porque referido dispositivo constitucional limitou-se a autorizar a definição de setores da economia para os quais as contribuições destinadas à Seguridade Social serão não-cumulativa, sem, contudo, traçar critérios definidores do regime a ser aplicado, o que significa dizer que o legislador infraconstitucional está livre para definir o seu conteúdo, desde que, na estruturação da sistemática, atenda à finalidade colimada pelo legislador constitucional reformador. A duas, porque a lógica da não-cumulatividade do PIS e da COFINS se esgota no fato de as operações seguintes terem sido isentadas: não havendo cobrança nas etapas seguintes, as contribuições incidentes sobre o produto são única e exclusivamente aquelas cobradas do produtor ou importador original, não havendo falar em cumulação, e, por conseguinte, em violação da regra-matriza da não-cumulatividade pela tão-só vedação do aproveitamento de crédito sobre aquisição de insumos sujeitos à cobrança monofásica.

Está claro, portanto, que a impetrante não tem direito ao pretendido aproveitamento de crédito, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS (tributação monofásica), pela aquisição de bens para a revenda, quando vinculados a receitas não tributadas, considerada a incidência de alíquota zero.

Não se ignora que, ao instituir o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, a Lei 11.033/2004 passou a prever, em seus arts. 14 e 17, os seguintes benefícios fiscais:

Art. 14. Serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e, quando for o caso, do Imposto de Importação - II, as vendas e as importações de máquinas, equipamentos, peças de reposição e outros bens, no mercado interno, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficiários do Reporto e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva na execução de serviços de: (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012)

(...)

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Também não se desconhece que, na sessão do dia 28/03/2017, a Primeira Turma do STJ firmou entendimento no sentido de que o benefício previsto no art. 17 da Lei 11.033/2004 é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO. Eis a ementa do acórdão proferido na ocasião:

PROCESSUAL. CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE INSTITUIU O REGIME DO REPORTO. EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO. I - O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido. II - O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04). III - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas. IV - Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1051634/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 27/04/2017)

Tal precedente, aliás, que parece ter marcado uma mudança de orientação da Primeira Turma do STJ (cf. revelam acórdãos mais recentes, em que é mantido o mesmo entendimento, v.g.: AgInt no REsp 1218482/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/02/2018, DJe 16/05/2018).

Esse entendimento, todavia, não é compartilhado pela Segunda Turma daquele Tribunal Superior, que ostenta posicionamento no sentido de que a possibilidade de extensão do benefício fiscal do art. 17 da Lei 11.033/2004 às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO não gera direito ao creditamento no caso de produtos sujeitos ao regime monofásico, em razão da incompatibilidade entre a tributação monofásica e a apuração de crédito, que pressupõe a tributação multifásica. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 15/02/2018, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de efetuar o crédito de PIS e COFINS sobre as aquisições realizadas, relativamente às mercadorias sujeitas ao regime monofásico de tributação, e comercializadas, inclusive com possibilidade de compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. III. Consoante jurisprudência do STJ, "'as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014)" (STJ, AgRg no REsp 1.218.198/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/05/2016). No mesmo sentido: "Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014; Resp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012" (STJ, AgInt no AREsp 1.109.354/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/09/2017). Na mesma orientação: STJ, AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/03/2015; REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2010. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1221673/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/04/2018)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. AUSÊNCIA DE DIREITO A CRÉDITO PELO SUJEITO INTEGRANTE DO CICLO ECONÔMICO QUE NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO 1. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º, e incisos; e 3º, I, b da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003. 2. Com efeito, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa. 3. Ademais, ressalva-se a impertinência para a solução da controvérsia da verificação da abrangência do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1698583/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 19/12/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. PIS E COFINS. ART. 17 LEI Nº 11.033/2004. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO.IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA Nº 568 DO STJ. 1. Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014; REsp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013. 2. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012. DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1109354/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 15/09/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 932 DO CPC/2015. DECISÃO MONOCRÁTICA SUBMETIDA AO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI N. 11.033/2004. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE OPERAÇÕES ANTERIORES. INAPLICABILIDADE DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA À HIPÓTESE DOS AUTOS. 1. Eventual nulidade da decisão monocrática por suposta contrariedade ao art. 932 do CPC/2015 fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado mediante agravo regimental/interno. Precedentes. 2. A orientação da Segunda Turma do STJ firmou-se no sentido de que "as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003"; e que, portanto, "não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa" (AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 2/4/2014). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1034190/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 09/08/2017)

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. CREDITAMENTO. ART. 17 DA LEI 11.033/2004, C/C ART. 16, DA LEI N. 11.116/2005. INCIDÊNCIA QUE NÃO SE RESTRINGE AO REPORTO. NECESSIDADE DE REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUANTO AO PONTO. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS. REGIME ESPECIAL EM RELAÇÃO AO REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVO. APLICAÇÃO DO ART. 2º, § 1º, III, IV E V; E ART. 3º, I, B DA LEI N. 10.637/2002 E DA LEI N. 10.833/2003. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO SALVO DETERMINAÇÃO LEGAL EXPRESSA QUE SOMENTE PASSOU A EXISTIR EM 24.6.2008 COM A PUBLICAÇÃO DO ART. 24, DA LEI N. 11.727/2008. 1. O art. 17, da Lei 11.033/2004, e o art. 16, da Lei n. 11.116/2005, não são de aplicação exclusiva ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO. Necessidade de revisão da jurisprudência do STJ, pois equivocados quanto ao ponto os precedentes: AgRg no REsp. n. 1.226.371 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03.05.2011; REsp. n. 1.217.828 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.04.2011; REsp. n. 1.218.561 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.04.2011; AgRg no REsp. n. 1.224.392 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 22.02.2011; AgRg no REsp. n. 1.219.450 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.02.2011; REsp. n. 1.140.723 / RS, Segunda Turma, Rel. Min.Eliana Calmon, julgado em 02.09.2010. 2. As receitas provenientes das atividades de venda e revenda de veículos automotores, máquinas, pneus, câmaras de ar, autopeças e demais acessórios, por estarem sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda, na forma dos artigos , caput; , caput; e 5º, caput, da Lei n. 10.485/2002, e alíquota zero na atividade de revenda,conforme os artigos , § 2º, II; , § 2º, I e II; e 5º, parágrafo único, da mesma lei, não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º, III, IV e V; e 3º, I, b da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Desse modo, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo, salvo determinação legal expressa que somente passou a existir em 24.6.2008 com a publicação do art. 24, da Lei n. 11.727/2008, para os casos ali previstos. 3. Recurso especial não provido com o alerta para a necessidade de revisão da jurisprudência desta Casa, conforme item "1". (REsp 1267003/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 04/10/2013)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. AUSÊNCIA DE DIREITO A CRÉDITO PELO SUJEITO INTEGRANTE DO CICLO ECONÔMICO QUE NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. Pretende a agravante valer-se da previsão normativa do art. 17 da Lei 11.033/2004 para apurar créditos segundo a sistemática das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que disciplinam, respectivamente, o PIS e a Cofins não cumulativos, embora figure como revendedora em cadeia produtiva sujeita à tribução monofásica. 2. O regime jurídico da não cumulatividade pressupõe tributação plurifásica, ou seja, aquela em que o mesmo tributo recai sobre cada etapa do ciclo econômico. Busca-se evitar a incidência em cascata, de modo a que a base de cálculo do tributo, em cada operação, não contemple os tributos pagos em etapas anteriores. 3. Na tributação monofásica, por outro lado, não há risco de cumulatividade, pois o tributo é aplicado de forma concentrada numa única fase, motivo pelo qual o número de etapas passa a ser indiferente para efeito de definição da efetiva carga tributária. Logo, não há razão jurídica para que, nas fases seguintes, o contribuinte se aproveite de crédito decorrente de tributação monofásica ocorrida no início da cadeia (AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Mini. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/5/2012; AgRg no REsp 1.289.495/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 23/03/2012; REsp 1.140.723/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 4/2/2013). 4. Por não estar inserida no regime da não cumulatividade do PIS e da Cofins, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a recorrente não faz jus à manutenção de créditos prevista no art. 17 da Lei 11.033/2004. Tal fundamento é suficiente para o não acolhimento da pretensão recursal. 5. Diante disso, afigura-se irrelevante a discussão sobre o alcance do art. 17 da Lei 11.033/2004 aos contribuintes não incluídos no Reporto, pois, neste caso concreto, a apuração do crédito é incompatível com a lógica da tributação monofásica, que afasta o risco de cumulatividade. 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1239794/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 23/10/2013)

Diante de tal divergência, cabe aplicar o entendimento que prevalece no âmbito do E. TRF4, onde, aliás, foi recentemente indeferido pedido de tutela fundado no mesmo raciocínio desenvolvido nestes autos e inclusive no mesmo precedente do STJ (AG 5069468-21.2017.4.04.0000, Primeira Turma, Relator Oscar Valente Cardoso, juntado aos autos em 09/02/2018). Eis a fundamentação utilizada na ocasião pelo Relator:

(...) Em juízo liminar, próprio do agravo de instrumento como é o presente, insta referir que as Leis 10.367/2002 e 10.833/2003, ao regularem as hipóteses que autorizam o creditamento do PIS e da COFINS, respectivamente, excepcionaram as operações que envolvem a aquisição de bens cuja revenda esteja sujeita à alíquota zero, nos termos do inc. II do § 2º do art. 3º de ambas as leis:

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

[...]

§ 2o Não dará direito a crédito o valor:

[...]

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.[...].

Portanto, o fato de as receitas auferidas pela agravante estarem submetidas à alíquota zero não gera o direito ao creditamento do PIS e da COFINS pagos pelos produtores no início da cadeia produtiva.

A L 11.033/2004, ao dispor sobre o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO), estatuiu no art. 17 que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu-se divergência quanto ao alcance da L 11.033/2004.

Recentemente, a Primeira Turma tem decidido que o benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04)(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1549487/PE, rel. Regina Helena Costa, j. 19set.2017).

De outro lado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), apesar de admitir que o art. 17 da L 11.033/2004 não está adstrito ao REPORTO, entende que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012. DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1109354/SP, rel. Mauro Campbell Marques, j. 5set.2017).

No âmbito da jurisprudência em matéria tributária nesta Corte, vigora orientação no sentido da impossibilidade de creditamento do PIS e da COFINS nas operações sujeitas à alíquota zero:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. DIREITO AO CREDITAMENTO. ALÍQUOTA ZERO. ART. 17 DA LEI Nº 11.033/2004. INAPLICABILIDADE. 1. O disposto no art. 17 da Lei 11.033/04 beneficia apenas os contribuintes do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, o que não é a hipótese dos autos 2. Os créditos de PIS/COFINS que podem ser deduzidos dos débitos são presumidos e, como tal, dependem de lei específica, frente ao disposto no art. 150,§ 6º, da CF, inexistente na espécie. (TRF4, Primeira Turma, AC 5011919-68.2014.4.04.7110, rel. Alexandre Rossato Da Silva Ávila, j. 19dez.2017);

PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637, DE 2002, E 10.833, DE 2003. DIREITO A CREDITAMENTO. OPERAÇÕES BENEFICIADAS COM ALÍQUOTA ZERO. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Não há direito a creditamento de PIS e COFINS, em decorrência do regime da não-cumulatividade, no âmbito de operações beneficiadas com alíquota zero. (TRF4, Segunda Turma, AC 5007081-72.2015.4.04.7005, rel. Luiz Carlos Cervi, j. 23ago.2017).

Não se revela inequívoca, portanto, a prova do direito alegado, não lhe outorgando verossimilhança.

(...)

Ainda sobre a incompatibilidade entre o creditamento com o regime de tributação monofásico, destaco o seguinte excerto do voto condutor do acórdão proferido pela Primeira Turma do E. TRF4 nos autos da Apelação em Mandado de Segurança n. 2006.71.00.036668-2/RS em que foi Relator o então Juiz Federal Roger Raupp Rios:

(...)

A argumentação jurídica esgrimida pela apelante parte da não-cumulatividade como regime aplicável às contribuições discutidas. Com efeito, a não-cumulatividade é um objetivo que se almeja em face dos tributos plurifásicos, exatamente por estes incidirem em mais de uma fase da cadeia econômica. Para esse fim, evitando o aumento progressivo da carga tributária decorrente desta cumulação de incidências, são adotadas basicamente duas técnicas: a tributação monofásica e o sistema do creditamento.

A primeira - e mais simples - é a tributação monofásica. Ela, conceitual e concretamente, não abre espaço para a incidência tributária em cascata. Da sua adoção decorre a pura e simples extinção dos tributos plurifásicos. Nesse contexto, portanto, não há sentido falar-se em creditamento.

A segunda técnica adota o sistema do creditamento ou do valor agregado, conforme a opção normativa que se fizer. Neste âmbito, o contribuinte deve aplicar sobre as bases de cálculo (faturamento da revenda) as alíquotas incidentes. Após, descontam-se os créditos constituídos em sua escrita fiscal quando da aquisição dos produtos ou mercadorias comercializados, cujo montante será sempre equivalente ao valor das mesmas contribuições incidentes na anterior etapa de circulação. Ao final, remanescendo base de cálculo positiva, deve recolher o valor das contribuições; se remanescer base negativa (saldo positivo de créditos), serão estes utilizados.

No caso, a parte impetrante sustenta que o regime jurídico onde está inserida adotou a técnica do creditamento a fim de evitar a indesejada cumulatividade.

A primeira questão, portanto, a ser respondida, diz respeito à identificação de qual técnica foi adotada pelo sistema tributário e, em concreto, a sujeição da parte autora a tal regime jurídico, donde podem (ou não) surgir direitos subjetivos ao creditamento.

A sede normativa constitucional onde esta resposta deve ser buscada é o parágrafo 12 do artigo 195, cuja redação aponta para a não-cumulatividade das contribuições sociais do pis e da cofins, sempre que a lei assim dispuser. A par dessa regra constitucional, também há previsão no ordenamento jurídico tributário, prévia inclusive à introdução deste parágrafo décimo-segundo, da não-cumulatividade quanto a esses tributos (Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003).

No caso concreto, a apelante se dedica ao comércio de veículos automotores novos e autopeças. A incidência do pis e da cofins em tal atividade econômica, como aponta a própria inicial, se dá de modo monofásico. Como visto, a incidência monofásica caracteriza o tributo, com o perdão do pleonasmo, como tributo monofásico, impedindo a incidência plurifásica. Está resolvido, portanto, o problema econômico decorrente da cumulatividade pela inexistência fática e jurídica de outras incidências que não a primeira, única e original.

Aliás, a própria utilização do termo "monofásico" aponta para esta realidade, assim como a expressão "incidência concentrada". Como diria Alfredo Augusto Becker, a incidência é fenômeno jurídico, que ocorre na mente dos operadores do direito; no caso, ela é verificável somente uma vez, quando da venda praticada pelo fabricante àquele que depois realizará a revenda: trata-se, pois, de tributo monofásico. Ela não mais ocorrerá, seja na mente do operador do direito, seja como pressuposto de uma atividade fiscal.

Esta dinâmica, aliás, é o que diferencia profundamente a hipótese em julgamento daquelas situações onde há incidência, mas com alíquota zero. Naqueles casos, há outras incidências posteriores (o tributo é polifásico, não monofásico). A propósito, quando o Supremo Tribunal reconheceu o direito ao creditamento na aquisição de insumos isentos o fez porque se tratava de impostos de valor agregado, dada a multiplicidade de incidências ao longo da cadeia econômica (jurisprudência que se refere, inclusive, ao ICMS e ao pis, tributos para os quais se aplica a não-cumulatividade por determinação constitucional).

No caso concreto, trata-se de tributo monofásico, sendo ilógico, portanto, pensar-se em incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico, o que é o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento.

Alias, ao anunciar a tributação monofásica, a legislação e a autoridade administrativa valem-se da expressão "regime não-cumulativo com incidência monofásica". Esta designação é correta: precisamente por ser tributo monofásico, nos casos que a lei determinou este tipo de incidência, é que inexiste cumulatividade.

No caso concreto, no setor de atividade econômica onde opera a parte impetrante, a incidência é monofásica, por expressa determinação legal.

Quanto a isto não há divergência, sendo, inclusive, afirmado na petição inicial e no recurso de apelação da parte impetrante. Deste modo, não há que se falar em direito ao creditamento, pois este pressupõe, fática e juridicamente, incidências múltiplas, que não existem conforme a legislação aplicável ao setor de atividade econômica da parte impetrante.

Aclarado o regime jurídico aplicável à espécie (não-cumulatividade pela adoção da técnica do tributo monofásico), resta examinar o argumento segundo o qual, a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004, surgiria o direito ao creditamento.

Tenho que este dispositivo legal não sustenta o direito invocado.

Com efeito, o âmbito de incidência do artigo 17 restringe-se ao "Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", conforme anuncia a ementa da aludida lei ordinária e se confirma pelo exame da integralidade do instrumento normativo referido.

Para tanto, basta transcrever o conjunto de artigos que, no corpo daquele diploma legislativo, institui o REPORTO e constatar, de modo claro e imediato, que a prevista manutenção de créditos relativos ao pis e a cofins foi disposta nas operações comerciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens quando adquiridos pelos beneficiários do REPORTO e empregados para utilização exclusiva em portos.

Transcrevo tal conjunto normativo, onde inserido o artigo 17:

Art. 13. Fica instituído o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, nos termos desta Lei.

Art. 14. As vendas de máquinas, equipamentos e outros bens, no mercado interno, ou a sua importação, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficiários do REPORTO e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva em portos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias, serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - cofins e, quando for o caso, do Imposto de Importação.

§ 1o A suspensão do Imposto de Importação e do IPI converte-se em isenção após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da ocorrência do respectivo fato gerador.

§ 2o A suspensão da contribuição para o PIS/PASEP e da cofins converte-se em operação, inclusive de importação, sujeita a alíquota 0 (zero) após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da ocorrência do respectivo fato gerador.

§ 3o A aplicação dos benefícios fiscais, relativos ao IPI e ao Imposto de Importação, fica condicionada à comprovação, pelo beneficiário, da quitação de tributos e contribuições federais e, no caso do IPI vinculado à importação e do Imposto de Importação, à formalização de termo de responsabilidade em relação ao crédito tributário suspenso.

§ 4o A suspensão do Imposto de Importação somente será aplicada a máquinas, equipamentos e outros bens que não possuam similar nacional.

§ 5o A transferência, a qualquer título, de propriedade dos bens adquiridos no mercado interno ou importados mediante aplicação do REPORTO, dentro do prazo fixado nos §§ 1o e 2o deste artigo, deverá ser precedida de autorização da Secretaria da Receita Federal e do recolhimento dos tributos suspensos, acrescidos de juros e de multa de mora estabelecidos na legislação aplicável.

§ 6o A transferência a que se refere o § 5o deste artigo, previamente autorizada pela Secretaria da Receita Federal, a adquirente também enquadrado no REPORTO será efetivada com dispensa da cobrança dos tributos suspensos desde que, cumulativamente:

I - o adquirente formalize novo termo de responsabilidade a que se refere o § 3o deste artigo;

II - assuma perante a Secretaria da Receita Federal a responsabilidade pelos tributos e contribuições suspensos, desde o momento de ocorrência dos respectivos fatos geradores.

§ 7o O Poder Executivo relacionará as máquinas, equipamentos e bens objetos da suspensão referida no caput deste artigo.

Art. 15. São beneficiários do REPORTO o operador portuário, o concessionário de porto organizado, o arrendatário de instalação portuária de uso público e a empresa autorizada a explorar instalação portuária de uso privativo misto.

Parágrafo único. A Secretaria da Receita Federal estabelecerá os requisitos e os procedimentos para habilitação dos beneficiários ao REPORTO.

Art. 16. O REPORTO aplica-se às aquisições e importações efetuadas até 31 de dezembro de 2007.

Art. 16. O REPORTO aplica-se às aquisições e importações efetuadas até 31 de dezembro de 2010. (Redação dada pela Medida Provisória nº 412, de 2007).

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Art. 18. Por um prazo de 10 (dez) anos a contar da vigência da Lei no 9.432, de 8 de janeiro de 1997, não incidirá o Adicional de Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM sobre as mercadorias cuja origem ou cujo destino seja porto localizado na Região Norte e Nordeste do país, exceto para as embarcações de casco com fundo duplo, destinadas ao transporte de combustíveis, cujo prazo será de 25 (vinte e cinco) anos.

Não fosse esta a conclusão necessária, de acordo com o exame sistemático da legislação tributária (que distingue o âmbito de incidência de norma específica a determinado regime especial - o REPORTO - de situações diversas - como aquela presente nestes autos), não faria nenhum sentido sustentar direito ao creditamento diante de tributo monofásico em virtude da proteção da não-cumulatividade. Isto porque, como acima demonstrado, a técnica da incidência monofásica é a solução mais direta e simples para evitar a cumulatividade tributária.

Assim, somente para argumentar, se se admitisse a incidência do citado artigo 17 para as atividades da impetrante, seria necessária a redução, teleológica e sistemática, do alcance literal da norma, retirando do seu alcance as situações onde a tributação ocorre de forma monofásica.

Em termos metodológicos, este é o raciocínio jurídico conhecido doutrinariamente como "redução teleológica". Ela ocorre, conforme ensina Karl Larenz (Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: FCG, 1983, p. 473) nos "...casos em que uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia imanente à lei, precisa de uma restrição que não está contida no texto legal. A integração de uma tal lacuna efectua-se acrescentando a restrição que é requerida em conformidade com o sentido. Visto que com isso a regra contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu sentido literal, se reconduz e é reduzida ao âmbito de aplicação que lhe corresponde segundo o fim da regulação ou a conexão de sentido da lei, falamos de uma 'redução teleológica'"(...)"Assim como a justificação da analogia radica no imperativo de justiça de tratar igualmente os casos iguais segundo o ponto de vista valorativo decisivo, também a justificação da redução teleológica radica no imperativo de justiça de tratar desigualmente o que é desigual, quer dizer, de proceder às diferenciações requeridas pela valoração. Estas podem ser exigidas ou pelo sentido e escopo da própria norma a restringir ou pelo escopo, sempre que seja prevalecente, de outra norma que de outro modo não seria atingida, ou pela 'natureza das coisas' ou por um princípio imanente à lei prevalecente num certo grupo de casos."

Deste modo, se fosse possível aplicar o artigo 17 na forma preconizada, além dos limites para os quais foi concebido (REPORTO), a solução requerida, seja pela natureza das coisas (como reconhecer direito a creditamento para evitar cumulatividade se ela já é excluída pela adoção da tributação monofásica), seja pela igualdade (a aplicação do art. 17 seria criar privilégio para certas atividades, em detrimento de todas as outras que suportam tributação polifásica, consistente no direito ao creditamento num contexto jurídico e econômico livre do chamado 'efeito cascata'), seria juridicamente incorreta.

(...)

Por tais razões, é de se concluir que os comerciantes atacadistas ou varejistas, posicionados no meio da cadeia produtiva, como é o caso da impetrante, não têm direito ao creditamento de PIS e COFINS referentes aos valores das mercadorias - adquiridas para revenda - oriundas de fabricantes ou importadores sujeitos ao regime monofásico, em razão da vedação prevista no art. , § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e da própria incompatibilidade do sistema de creditamento com a tributação pelo regime monofásico, fato que, aliás, afasta a aplicação do disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004, sem que, com isso, se possa cogitar de violação à não-cumulatividade almejada pelo § 12 do art. 195 da CF/88.

Assim, a denegação da segurança é medida que se impõe."

Importa salientar que REsp nº 1.051.634, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, que garantiu a possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico em razão da aplicação do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 (REPORTO) a todos os contribuintes foi objeto de embargos de divergência, os quais se encontram suspensos até o julgamento do EREsp nº 1768224-RS e EAREsp nº 1.109.354-SP.

A jurisprudência deste Regional vai ao encontro da sentença recorrida, como se verifica dos recentes precedentes desta:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. LEI Nº 11.033/2004, ARTIGO 17. PIS E COFINS. DIREITO AO CREDITAMENTO. OPERAÇÕES BENEFICIADAS COM A ALÍQUOTA ZERO. 1. A não-cumulatividade objetiva evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica. 2. Este objetivo pode ser alcançado pela técnica do creditamento e pela tributação monofásica. 3. Cuidando de tributação monofásica, desaparece o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, que é a possibilidade de incidências múltiplas ao longo da cadeia econômica, não se podendo falar, portanto, em cumulatividade. 4. O âmbito de incidência do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 restringe-se ao"Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Amplicação da Estrutura Portuária - REPORTO", como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo. 5. A extensão da previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 a situações diversas daquela prevista na legislação implicaria em privilégio indevido para certas atividades econômicas, em detrimento de todas as outras que sujeitas à tributação polifásica. (TRF4, AC 5001212-59.2019.4.04.7209, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 01/06/2020)

PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637, DE 2002, E 10.833, DE 2003. DIREITO A CREDITAMENTO. OPERAÇÕES BENEFICIADAS COM ALÍQUOTA ZERO. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. Não há direito a creditamento de PIS e COFINS, em decorrência do regime da não-cumulatividade, no âmbito de operações beneficiadas com alíquota zero. (TRF4, AC 5029569-22.2018.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/05/2020)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. DIREITO AO CREDITAMENTO POR COMERCIANTES SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. ART. , § 2º, DAS LEIS Nº 10.637/02 E 10.833/03. No regime não cumulativo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP, a possibilidade de creditamento não alcança a pessoa jurídica que, no sistema de incidência monofásica, não está sujeita ao pagamento das contribuições em apreço, por comercializar produtos submetidos à alíquota zero na saída. Em tal situação, inexiste o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, qual seja, incidências múltiplas das exações ao longo da cadeia econômica, bem como há expressa vedação legal. Relativamente à possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, segundo o qual"as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações", há que se ressaltar ser tal legislação aplicável especificamente aos beneficiários do REPORTO (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária), situação na qual, consoante se infere dos autos, a apelante não se enquadra. (TRF4, AC 5026638-03.2019.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 14/05/2020)

Assim, a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

PREQUESTIONAMENTO

Consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar, junto às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Dou por prequestionado os artigos art. 195, I, b, 149, § 4º e 195, § 9º e § 12 da Constituição Federal; art. 17 da Lei 11.033/04, art. , § 1º, I e § 1º-A, art. , todos das Leis 10.833/03 e 10.637/02, art. 16 da Lei 11.116/05 .Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração, para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.


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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023552-92.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: MERCANTIL PP DE LUBRIFICANTES LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

PIS E COFINS. tributação monofásica.DIREITO A CREDITAMENTO em operações sujeitas a ALÍQUOTA ZERO. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE.ART. , § 2º, DAS LEIS Nº 10.637/02 E 10.833/03

No regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS a possibilidade de creditamento não alcança a pessoa jurídica que não está sujeita ao pagamento das referidas contribuições, no sistema de incidência monofásica, no âmbito de operações beneficiadas com alíquota zero. Inaplicabilidade do art. 17 da Lei 11.033/04.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de julho de 2020.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/07/2020 A 15/07/2020

Apelação Cível Nº 5023552-92.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: MERCANTIL PP DE LUBRIFICANTES LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: VILMAR COSTA (OAB SC014256)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/07/2020, às 00:00, a 15/07/2020, às 09:00, na sequência 804, disponibilizada no DE de 29/06/2020.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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