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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5034097-88.2020.4.04.0000 5034097-88.2020.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
25 de Julho de 2020
Relator
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
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Decisão

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em ação civil pública, nos seguintes termos: Trata-se de ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal em face do Instituto de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC e da União, com pedido liminar de imposição aos réus que adotem imediatamente as medidas administrativas necessárias à contratação, em caráter de urgência, de dois profissionais de apoio com formação em pedagogia para atender Gabriele Hiera Hatschbach e Victória Marcela Pedroso Carniel, enquanto estiverem matriculadas no IFSC e houver indicação médica para tanto. Argumenta que há documentos médicos que indicam que as adolescentes em questão devem ser atendidas por profissional de apoio com formação em pedagogia, nominados "educador auxiliar" e "assistente educacional". Aduz que o atendimento educacional especial, já disponibilizado pelo indigitado instituto, não supre a obrigação de contratação de profissional de apoio, pois as atividades desenvolvidas nesse âmbito diferenciam-se daquelas realizadas na sala de aula comum, não sendo substitutivas à escolarização. Em sua inicial, o MPF apresentou declaração da Pró-Reitora de Administração de que o Instituto Federal de Santa Catarina - IFSC dispõe de recursos orçamentários e financeiros para cobrir as despesas decorrentes da contratação de temporários de nível superior para atendimento a pessoas com deficiência. Tendo em vista o disposto no artigo 2º da Lei 8.437/92, foi determinada a intimação dos réus para que apresentassem manifestação acerca do pedido liminar no prazo de 72 horas (evento 3). Em resposta à intimação, a União requereu a extinção do processo sem o julgamento do mérito em razão da ausência de legitimidade ativa do Ministério Público Federal e da ilegitimidade passiva da União, bem como o indeferimento dos pedidos de tutela de urgência de natureza antecipatória pelo inegável caráter satisfativo, pela vedação à concessão de tutela de urgência que imponha à Administração a contratação de pessoal e em face da ausência de preenchimento dos requisitos legais do artigo 300 do CPC (evento 13). O IFSC, por sua vez, alegou que não se fazem presentes no pleito antecipatório da tutela os requisitos da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, apontando que, além de não haver comprovação da necessidade de acompanhante especializado pelas alunas Gabriele Hiera Hatschbach e Victória Marcela Pedroso Carniel, nos termos do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 12.764/2012, percebe-se que não há determinação legal de que o profissional precise contar com formação em pedagogia (evento 15). Aduz, ademais, que, em respeito ao princípio da separação dos poderes, verifica-se a impossibilidade de o Poder Judiciário determinar a realização de concurso público e, além disso, a necessidade de prévia dotação orçamentária para a realização de contratação temporária. Destaca ainda a inexistência do perigo da demora, tendo em vista que dispõe de Atendimento Educacional Especializado - AEE, apto a atender as determinações legais de inclusão dos estudantes com deficiência, tanto que as estudantes lograram bom aproveitamento escolar no primeiro ano de ensino médio. Foi realizada audiência virtual, em 10 de junho de 2020, com o propósito de viabilizar a conciliação para solução da controvérsia, porém as partes noticiaram a impossibilidade de acordo (evento 31). É o breve relatório. Decido. Da legitimidade ativa Cumpre notar, primeiramente, que certo é que o Ministério Público é parte legítima em ação por meio da qual pretende a defesa do direito à educação. No caso dos autos, assim, tratando a ação de proteção ao direito à educação, visto que relacionada à inclusão de estudantes com deficiência, envolvendo o acesso ao ensino em condições de igualdade com os demais estudantes, transparece a relevância social do bem jurídico a ser protegido e, por conseguinte, a legitimidade do Ministério Público Federal. Nesse sentido, colaciona-se o entendimento pacificado do STJ: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/73 E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA.SÚMULA 182/STJ. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. RELEVÂNCIA SOCIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. I. (...). IV. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o Ministério Público possui legitimidade ad causam para propor Ação Civil Pública visando à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando a presença de relevância social objetiva do bem jurídico tutelado a dignidade da pessoa humana, a qualidade ambiental, a saúde, a educação" (STJ, REsp945.785/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de11/06/2013), como no presente caso. Em igual sentido: STJ, AgRg noREsp 1.301.154/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de19/11/2015; REsp 1.185.867/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, DJe de 12/11/2010.V. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido. (AgInt nos EDcl no REsp 1600628/SC, Relator (a) Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 13/05/2019) Acrescente-se os precedentes do TRF da 4ª Região: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA. CURSO TÉCNICO PROFISSIONALIZANTE. CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO. COMPROVAÇÃO. O Ministério Público possui legitimação para defender por meio de ação civil pública interesses relacionados ao direito à educação, uma vez que é direito social assegurado constitucionalmente. O requisito para o ingresso no ensino superior é a conclusão do ensino médio. No caso em que o aluno realiza o curso técnico integrado com o ensino médio, basta a comprovação da aprovação em todas as disciplinas que integram o ensino médio para que seja preenchido o requisito. Dispensável, portanto, a realização do estágio curricular supervisionado, matéria estranha ao ensino médio, pois referente apenas ao ensino profissionalizante. (TRF4, AC 5007446-57.2014.404.7104, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 26/06/2015) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO PARQUET. FIES. REFINANCIAMENTO EXTRAJUDICIAL. INCLUSÃO DE CUSTAS E HONORÁRIOS GASTOS PELA CEF COM SEU QUADRO DE ADVOGADOS NA PROPOSTA DE ACORDO. MUTUÁRIO QUE HAVIA SIDO BENEFICIADO PELA AJG EM AÇÃO JUDICIAL. LIBERDADE DE CONTRATAR.1. O Ministério Público tem a atribuição constitucional da defesa de interesses difusos e coletivos, quando tais envolverem interesses sociais, nos termos dos arts. 127 e 129, III, da CF/88. No caso dos autos, os beneficiários do financiamento FIES estão ligados por uma relação jurídica básica - o contrato -, que envolve a garantia de acesso à educação como interesse social, transparecendo o interesse coletivo a ser protegido e, por conseguinte, a legitimidade do Ministério Público Federal, em regime de substituição processual. (...) (TRF4, AC 5005348-49.2012.404.7111, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 05/06/2014) (grifei) Da legitimidade passiva da União A legitimidade passiva da União resta evidenciada pelo notório fato de que, para admissão de profissional de nível superior especializado para atendimento de pessoas com deficiência matriculadas regularmente em cursos técnicos de nível médio, como no presente caso, se impõe o envio de solicitação de autorização ao Ministério competente, conforme consta da Nota Técnica n.º 12/2018/SETEC do Ministério da Educação (evento 1, OFIC5, páginas 21 a 24, e evento 15, MEMORANDO9). Torna-se de suma importância destacar, dessa forma, que eventual negativa do Ministério competente, ou até a ausência de resposta aos encaminhamentos administrativos empreendidos pelo IFSC, obstaculizam a contratação pretendida pela via administrativa. Da tutela de urgência de natureza antecipada Nos termos do artigo 294 e seguintes do CPC, a tutela provisória pode ser concedida por urgência (de natureza antecipada ou cautelar) ou por evidência. Para a tutela de urgência, faz-se necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300). Além disso, a tutela deverá ser indeferida se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Já a tutela de evidência pode ser concedida liminarmente, independentemente de perigo, quando (a) o fato puder ser comprovado documentalmente e houver tese firmada em sede de recursos repetitivos, repercussão geral ou súmula vinculante, assim como quando (b) a petição inicial vier instruída com prova documental suficiente a que o réu não possa opor prova capaz de gerar dúvida (art. 311). Desse modo, se a prova e o direito não forem inequívocos, faz-se necessária a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano, concomitantemente. No caso dos autos, vislumbra-se, em cognição não exauriente, probabilidade do direito nas alegações da parte autora. Da legislação pertinente à demanda Como se sabe, a educação é direito constitucional social salvaguardado pela Constituição Federal de 1988, a qual direcionou especial atenção aos direitos da criança e do adolescente, estabelecendo que é também dever do Estado (em conjunto com a família e a sociedade), assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à educação (art. 227). Ainda, especificamente no que tange aos direitos da pessoa com deficiência, a CRFB/88 aduz que o dever do Estado com a educação se efetiva com a garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III). De maneira mais específica, estabelece a Convenção Sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (aprovada com status de emenda constitucional), em seu art. 7º, que os Estados Partes devem assegurar às crianças com deficiência o "pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças"(grifei). A mesma Convenção, em seu artigo 24, disciplina as medidas a serem adotadas com relação ao direito à educação, impondo aos Estados Partes o dever de garantir, entre outros fatores, adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais e a adoção de medidas de apoio individualizadas e efetivas, de acordo com a meta de inclusão plena. No que tange às normas infraconstitucionais, o ECA, em seu art. 54, V garante o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um. Da leitura conjunta dos dispositivos ora apontados, tem-se que a plena realização dos direitos da pessoa com deficiência, notadamente o direito à educação, relaciona-se de maneira estreita com o combate à discriminação, alinhando-se ao norte estabelecido de maneira ampla pela Constituição Federal. Da diferença das atribuições do profissional de apoio escolar e do atendimento educacional especializado Convém destacar que, no caso dos autos, há a informação de que o Instituto Federal de Santa Catarina - IFSC, Campus Canoinhas, conta com o professor Cláudio Adão da Rosa, Matrícula: 3129938, que ingressou via concurso público, em 31.5.2019, sendo portanto servidor efetivo do referido instituto, para atuar como professor de Educação Especial e realizar o Atendimento Educacional Especializado, contudo, conforme dito pelo próprio réu, o acompanhante especializado não tem competência para atuar no campo pedagógico. Frise-se, além do mais, com base nas informações constantes da documentação trazida pelo IFSC, que o instituto réu encontrava-se ciente da necessidade de contratação de profissional de nível superior especializado em atendimento à pessoa com deficiência, tanto que, anteriormente à intimação administrativa que lhe foi endereçada pelo MPF, já envia enviado solicitação ao MEC (evento 15, OFIC7): Em resposta ao Ofício nº 1156/2019/GABPRM1-RMRR, temos a informar que desde a expedição do Ofício nº 1011/2019 endereçado ao MEC solicitando a contratação, com a máxima urgência, de dois profissionais de nível superior especializado em atendimento à pessoa com deficiência, o IFSC não obteve nenhuma resposta oficial daquele Ministério Outrossim, resta também carreado aos autos, parecer da lavra do próprio professor Cláudio Adão, reconhecendo que o instituto réu aguarda a contratação do profissional especializado para atendimento às pessoas com deficiência, ansiosamente, e, inclusive, para atuar em sala de aula, do que se pode depreender que o referido profissional atende tão somente em caráter provisório as estudantes, assim como que deve haver o acompanhamento também intraclasse (evento 15, PARECER12): Embora o câmpus Canoinhas já tenha feito o pedido para a contratação do profissional de nível superior especializado para atendimento às pessoas com deficiência, considerando o Art. 9º da Lei nº 13.530, de 7 de dezembro de 2017, desde o ingresso das estudantes no curso no 1º semestre de 2019, e ainda esteja esperando por este profissional, toda a equipe vem se empenhando em atendê-las da melhor maneira possível, respeitando suas singularidades e oferecendo as melhores oportunidades de formação. Inclusive, desde o segundo semestre de 2019, em todas as semanas pedagógicas são reservados períodos específicos para o professor de educação especial realizar formações para os demais professores do câmpus. Em julho de 2019 o tema da formação foi "Aprendizagem e avaliação dos estudantes com deficiência intelectual" e em fevereiro de 2020 foi "Avaliação dos alunos da Educação Especial no contexto da inclusão escolar". O câmpus Canoinhas espera ansiosamente pela contratação do profissional para atuar com as alunas com deficiência em sala de aula, porém, enquanto não temos, estamos realizando formações e nos organizando da melhor maneira possível para garantir a igualdade de oportunidades frente às experiências educacionais proporcionadas pelos professores e demais servidores que atuam com elas. Busca-se, portanto, possibilitar que tais infantes possam de fato ter acesso integral à educação, o que certamente não se esgota com a simples oferta de vagas em condições iguais àquelas oferecidas aos demais alunos, nem em Atendimento Educacional Especializado, atuando extraclasse. Ressalta-se que tal desiderato resta inviabilizado diante da reiterada mora das requeridas em obter o auxílio de profissionais capacitados para atuar de acordo com as necessidades especiais das alunas em questão e assegurar de fato os seus aprendizados. Torna-se de suma importância sobrelevar, outrossim, que o Atendimento Educacional Especializado é realizado em horário diverso ao das aulas do curso de Ensino Médio Integrado ao Técnico em Alimentos, em que estão matriculadas, do que decorre a constatação de que o referido atendimento se diferencia daquele que é atribuído ao profissional de apoio escolar, que possui por incumbência o acompanhamento sistematizado no interior da sala de aula e em todas as atividades correlatas. Do atendimento às duas alunas por um profissional Cumpre salientar, por oportuno, no que tange ao número de profissionais suficiente para atender à presente demanda, que consta da coleção documental carreada (evento 1, PROCADM6, Página 62) a necessidade de contratação de um único profissional para atendimento às duas alunas. Com efeito, a delimitação em questão encontra amparo na realidade de que as mencionadas estudantes estão matriculadas no segundo ano do curso Técnico em Alimentos Integrado ao Ensino Médio (evento 15, MEMORANDO9), quer dizer, cursam o mesmo período, frequentando simultaneamente a mesma sala de aula. Da contratação temporária Tendo em vista o teor do requerimento apresentado pelo demandante, que pleiteia à adoção imediata das medidas administrativas necessárias à contratação, em caráter de urgência, de profissional de apoio, e ante a impossibilidade orçamentária e ausência de necessidade cabal de admissão em caráter permanente, verifica-se que a contratação de temporário é medida que melhor prestigia os princípios constitucionais que envolvem o tema sub examine. A contratação temporária é permitida para suprir os serviços de caráter temporário (que não tendam à duração ou permanência no tempo), circunstância que se aplicariam à hipótese dos autos, firmando que há previsão legal para contratação de temporários. E assim conclui com base nos dispositivos seguintes: a) art. 37, inciso IX, da Constituição Federal de 1988: Art. 37 IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. b) art. , inciso IV, da Lei 8.745/93: Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: (...) IV - admissão de professor substituto e professor visitante; Destarte, não ressai desarrazoado muito menos implausível, extrair, da dicção admissão de professor substituto, estampada no art. , IV, da Lei 8.745/93, interpretação de que é possível - e factível - contratar professor temporário face à volatilidade da demanda, consubstanciada na delimitação da pretensão: enquanto estiverem matriculadas no IFSC e houver indicação médica para tanto. Da suspensão das aulas em razão da pandemia Convém destacar, por fim, que as aulas em Santa Catarina encontram-se suspensas por força do Decreto estadual n.º 562, de 17 de abril de 2020, que declara estado de calamidade pública em todo o território catarinense, para fins de enfrentamento à COVID-19, verbis: Art. 8º Ficam suspensas, em todo o território catarinense, sob regime de quarentena, nos termos do inciso II do art. 2º da Lei federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020: (...) II - até 31 de maio de 2020: (...) c) as aulas nas unidades das redes pública e privada de ensino, municipal, estadual e federal, incluindo educação infantil, ensino fundamental, nível médio, educação de jovens e adultos (EJA), ensino técnico e ensino superior, sem prejuízo do cumprimento do calendário letivo; Insta salientar que o referido Decreto foi alterado pelo Decreto n.º 630, de 1º de junho de 2020, para constar a prorrogação da suspensão das aulas até 2 de agosto: Art. 1º O art. 8º do Decreto nº 562, de 17 de abril de 2020, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 8º Ficam suspensos, em todo o território catarinense, sob regime de quarentena, nos termos do inciso II do art. 2º da Lei federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020: (...) II - até 2 de agosto de 2020, as aulas presenciais nas unidades das redes pública e privada de ensino, municipal, estadual e federal, relacionadas a educação infantil, ensino fundamental, nível médio, educação de jovens e adultos (EJA), ensino técnico e ensino superior, sem prejuízo do cumprimento do calendário letivo, o qual deverá ser objeto de reposição oportunamente; Desse modo, assevera-se conveniente proporcionar prazo razoável para cumprimento de eventual determinação para contratação de educador auxiliar. Ainda, considerando os meandros do feito, não há que se falar em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, tendo em vista que, nos termos do art. , XXXV, da Constituição Federal, nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser afastada do exame do Poder Judiciário. Em congnição perfunctória, o que se apresenta é desconsideração do direito das estudantes com necessidades especiais de obter atendimento especial. Destaca-se, outrossim, que consoante narrado na própria petição inicial, o Instituto Federal encampou a Recomendação expedida pelo MPF e solicitou ao MEC, por meio do Ofício nº. 1011/2019 - REITORIA/ IFSC, a contratação com máxima urgência de profissional de nível superior especializado em atendimento à pessoacom deficiência. Os Institutos Federais possuem autonomia para contratar profissionais para compor seu quadro de técnicos administrativos em Educação e de Professores, mediante a realização de concurso público. A concretização da contratação em tela não foi levada a efeito em virtude de entraves na tramitação do pleito junto ao Poder Executivo Federal. Desta feita, o Poder Judiciário está apenas dando cumprimento às disposições constitucionais. Ademais, na presente hipótese, o perigo de dano opera em sentido inverso, sendo mais prudente deferir a antecipação da tutela, considerando o risco de prejuízos às alunas portadoras de deficiência. Assim, tendo em vista o reconhecimento da presença dos requisitos, bem como diante das considerações supra, o deferimento do pedido liminar é medida que se impõe. Ante o exposto, defiro parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar aos réus que adotem imediatamente as medidas administrativas necessárias para disponibilizar um profissional de apoio com formação em pedagogia para atender Gabriele Hiera Hatschbach e Victória Marcela Pedroso Carniel, enquanto estiverem matriculadas no IFSC e houver indicação médica para tanto, até a retomada das aulas, por contratação temporária de professor (com a possibilidade de aproveitamento dos candidatos classificados em eventual concurso vigente), por excepcional interesse público, sob pena de aplicação de multa em caso de descumprimento da obrigação. Intimem-se as partes acerca desta decisão, com urgência. Citem-se os réus para oferecer contestação, nos termos do art. 335, inciso III, do Código de Processo Civil. Com a resposta, caso os réus tenham alegado fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou qualquer das matérias elencadas no art. 337 do CPC, ou ainda juntado documentos (art. 437, CPC), intime-se a parte autora para manifestação, no prazo de 30 (trinta) dias, na qual poderá inclusive requerer a produção de novas provas além daquelas indicadas na inicial (CPC, art. 350 e 351). Após, intimem-se as partes para especificar as provas que pretendem produzir, justificando a sua pertinência. Havendo pedido de produção de provas, venham conclusos para saneamento. Senão, venham conclusos para sentença Em suas razões, o agravante alegou que: (1) o Ministério Público Federal não tem legitimidade ativa; (2) é inviáve a concessão de tutela provisória para contratação de pessoal; (3) não há previsão legal de disponibilização de profissional para atuar em sala de aula com formação em pedagogia; (4) existe a necessidade de prévia dotação orçamentária para a realização de contratação temporária, e (5) houve indevida interferência do Poder Judiciário. Com base nesses fundamentos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento. É o relatório. Decido. No agravo de instrumento n.º 5032087-71.2020.4.04.0000,l interposto pela União em face da decisão ora hostilizada, manifestei-me nos seguintes termos: I - Não há se falar em violação ao art. , § 3º, da Lei n.º 8.437/1992, porque a proibição de concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da lide somente subsiste quando o retardamento da medida não frustrar a própria tutela jurisdicional. II - As preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal e passiva da União foram motivadamente afastadas pelo juízo a quo, não tendo sido deduzidos argumentos relevantes pela agravante para infirmar os fundamentos do decisum. Ressalve-se, contudo, que a analise do tema deverá ser aprofundada oportunamente. III - A excepcionalidade das circunstâncias fáticas e a necessidade de assegurar o pleno exercício do direito de acesso à educação e a própria efetividade da tutela jurisdicional justifica a manutenção da decisão agravada, que não acarretará grave prejuízo aos réus, pois, se, ao final, sagrarem-se vencedores na lide, poderão cancelar o contrato temporário do profissional, sem risco de consolidação de situação fática, dado o caráter precário da tutela jurisdicional. AÇÃO CIVIL PÚBLICA - POLÍTICAS PÚBLICAS - EDUCAÇÃO - JUDICIÁRIO - INTERVENÇÃO - EXCEPCIONALIDADE. Ante excepcionalidade, verificada pelas instâncias ordinárias a partir da apreciação do quadro fático, é possível a intervenção do Judiciário na implantação de políticas públicas direcionadas a concretização de direitos fundamentais.(STF, 1ª Turma, RE 1.250.595 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 28/05/2020 PUBLIC 29/05/2020) Eis o teor do voto condutor do aresto: R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Em 28 de fevereiro de 2020, proferi a seguinte decisão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA FÁTICA - INVIABILIDADE - SEGUIMENTO - NEGATIVA. 1. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região confirmou o entendimento do Juízo quanto à procedência de pedido formulado em ação civil pública relativo à concretização do direito à educação inclusiva de pessoas com deficiência. No extraordinário, a recorrente aponta a violação dos artigos , , incisos XXXIV, XXXV, LIV e LV, , 22, inciso XXIV, 61, § 1º, inciso II, alínea a, 165, § 4º, 167, inciso II, 205, 206, inciso I, 207, 208, 211 e 227, § 1º, inciso II, da Constituição Federal. Sustenta a nulidade do acórdão relativo aos embargos de declaração por negativa de prestação jurisdicional. Diz da necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com a União, aduzindo versar o presente caso a criação de cargos. Discorre sobre a reserva do possível, adentrando nos contornos do quadro fático. 2. Colho do acórdão recorrido os seguintes fundamentos: Afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidas no parecer do douto representante do MPF, Procurador Regional da República Luiz Carlos Weber, verbis: [...] 'No caso em apreço, a ausência de profissionais capacitados para acompanhamento dos alunos com deficiência do Colégio de Aplicação, atinge diretamente o direito à educação dessas crianças e adolescentes. Com efeito, o direito à educação é direito fundamental da pessoa humana, consagrado como direito social no artigo 6º da CRFB/88: 'São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição'. A decisão impugnada está em harmonia com a jurisprudência do Supremo, a qual admite, em circunstâncias excepcionais, a possibilidade de intervenção do Judiciário na implantação de políticas públicas voltadas à concretização de direitos fundamentais. Confiram as ementas a seguir: REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL. I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. II - Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. , XLIX, da Constituição Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V - Recurso conhecido e provido. (Recurso extraordinário nº 592.581, relator o ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 220 - acórdão publicado no Diário da Justiça de 1º de fevereiro de 2016). AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMITES DA COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA DETERMINAR OBRIGAÇÕES DE FAZER AO ESTADO. POLÍTICAS PÚBLICAS. REALIZAÇÃO DE OBRAS DE RECUPERAÇÃO E RESTAURAÇÃO DE TRECHO DA RODOVIA GO206. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. OFENSA NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo regimental no recurso extraordinário nº 694.764, Primeira Turma, relator o ministro Luiz Fux, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de setembro de 2018) Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional. Ação civil pública. Reforma em escola. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no art. 2º da Constituição Federal. 2. Agravo regimental não provido. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois não houve fixação prévia de honorários advocatícios na causa. (Agravo regimental no recurso extraordinário nº 908.680, Segunda Turma, relator o ministro Dias Toffoli, acórdão publicado no Diário da Justiça de 5 de maio de 2017) No mais, as razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos à decisão atacada, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. 3. Nego seguimento ao extraordinário. 4. Publiquem. A agravante afirma desnecessário reexame de elementos probatórios. Diz inobservados os princípios da separação dos Poderes e da reserva do possível. O Ministério Público Federal, em contraminuta, aponta o acerto do ato impugnado. É o relatório. V O T O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador federal, foi protocolada no prazo legal. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região julgou procedente pedido formalizado em ação civil pública para condenar a Universidade de Santa Catarina à concretização do direito à educação inclusiva de pessoas com deficiência, uma vez que: 'No caso em apreço, a ausência de profissionais capacitados para acompanhamento dos alunos com deficiência do Colégio de Aplicação, atinge diretamente o direito à educação dessas crianças e adolescentes. Com efeito, o direito à educação é direito fundamental da pessoa humana, consagrado como direito social no artigo 6º da CRFB/88: 'São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição'. Os pronunciamentos do Plenário e de ambas Turmas do Supremo são reiterados no sentido da possibilidade, em circunstâncias excepcionais, de intervenção do Judiciário na implantação de políticas públicas voltadas à concretização de garantias fundamentais, como o direito público subjetivo à educação, consagrado no rol do artigo 6º da Constituição Federal, cuja observância obriga a todos - Estado, família e sociedade -, a teor do disposto no artigo 205. Confiram as seguintes ementas: REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL. I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. II - Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. , XLIX, da Constituição Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V - Recurso conhecido e provido. (Recurso extraordinário nº 592.581, relator ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 220 - acórdão publicado no Diário da Justiça de 1º de fevereiro de 2016). Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional. Ação civil pública. Reforma em escola. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no art. 2º da Constituição Federal. 2. Agravo regimental não provido. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois não houve fixação prévia de honorários advocatícios na causa. (Agravo regimental no recurso extraordinário nº 908.680, relator ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, acórdão publicado no Diário da Justiça de 5 de maio de 2017). DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. REFORMA DE ESCOLA EM ESTADO PRECÁRIO DE CONSERVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 07.8.2013. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (Agravo regimental no recurso extraordinário nº 886.710, relatora ministra Rosa Weber, acórdão publicado no Diário da Justiça de 5 de maio de 2017). Somente pelo reexame do quadro fático seria dado concluir de modo contrário ao assentado pelo Colegiado de origem quanto à verificação de excepcionalidade a autorizar, na forma da jurisprudência deste Tribunal, a atuação judicial, resguardado o princípio da separação dos poderes - providência vedada em sede extraordinária, nos termos do enunciado nº 279 da Súmula do Supremo. Conheço do agravo interno e o desprovejo. É como voto. Quanto à reversibilidade do provimento liminar, citem-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR. APROVAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO. NOMEAÇÃO E PERMANÊNCIA NO CARGO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. 1. O aresto hostilizado encontra-se em harmonia com a orientação firmada por este Superior Tribunal, no sentido de que não se aplica a teoria do fato consumado nos casos amparados por medidas de natureza precária, como antecipação dos efeitos da tutela, não havendo o que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo. 2. Incide na espécie o disposto na Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 675.897/CE, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), julgado em 17/03/2016, DJe 28/03/2016 - grifei) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DA POLÍCIA FEDERAL. LIMITE DE CORREÇÃO DAS PROVAS DISCURSIVAS EM ACORDO A CLASSIFICAÇÃO NA PROVA OBJETIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA CLÁSULA DE BARREIRA RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME NÃO ENSEJA DIREITO À CORREÇÃO DE PROVAS DISCURSIVAS DE CANDIDATOS ELIMINADOS PELA CLÁUSULA DE BARREIRA. TEORIA DO FATO CONSUMADO NÃO SE APLICA EM SITUAÇÕES AMPARADAS POR MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA E MESMO SEM O EXERCÍCIO DO CARGO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do RE 635.739/AL, pelo regime da repercussão geral, ser válida a chamada cláusula de barreira, norma editalícia pela qual há limitação do contingente de candidatos que podem, segundo parâmetros objetivos, seguir às demais fases do certame. 2. A criação de novos cargos durante a validade do concurso não enseja ao candidato eliminado pela cláusula de barreira ser reintegrado ao certame. 3. Não se aplica a teoria do fato consumado em caso de situações amparadas por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação do efeito da tutela, não havendo que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo, sendo entendimento nesta Corte Superior que a participação em etapa de concurso público por força de liminar não dá direito subjetivo à nomeação e posse. 4. O simples fato do recorrente ter concluído o curso de formação com êxito não autoriza a aplicação da teoria do fato consumado. 5. Agravo Regimental desprovido. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1383306/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 17/12/2015, DJe 04/02/2016 - grifei) Além disso, a União apresentou documento, proveniente do Ministério da Economia e do Ministério da Educação, em que é noticiado o cumprimento da decisão judicial, com referência à existência de disponibilidade orçamentária para a contratação temporária do profissional (evento 47 dos autos originários), sendo prudente manter o status quo, até ulterior deliberação do juízo a quo. Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se, sendo o agravado para contrarrazões. Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Intimem-se, sendo o agravado para contrarrazões.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/883675550/agravo-de-instrumento-ag-50340978820204040000-5034097-8820204040000

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