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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG XXXXX-75.2020.4.04.0000 XXXXX-75.2020.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

QUARTA TURMA

Julgamento

Relator

VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
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Decisão

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação de procedimento comum, indeferiu pedido de antecipação de tutela, para que fosse determinado o restabelecimento de pensão especial a filha de ex-combatente, com base no artigo 30 da Lei n.º 4.242/1963. Em suas razões, a agravante alegou que: (1) estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência - a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC); (2) desde 08/07/2008, recebia a pensão especial, cuja concessão foi considerada legal pelo Tribunal de Contas da União em decisão datada de 26/10/2010; (3) nove anos após a análise da legalidade pelo Tribunal de Contas da União e onze anos depois do deferimento do benefício, este foi cancelado, quando, ao fazer a prova de vida junto à Marinha, informou que percebia, cumulativamente, outra pensão por morte do Instituto Nacional do Seguro Social, fato que, inclusive, acarretou a perda do direito ao respectivo plano de saúde militar; (4) deve ser reconhecida a decadência para a Administração anular o ato, com base no artigo 54 da Lei n.º 9.784/1999, sobretudo porque não deu causa ao recebimento supostamente indevido de valores, inexistindo má-fé de sua parte, e (5) a vedação de cumulação de benefícios, prescrita no artigo 30 da Lei n.º 4.242/1963, refere-se somente ao ex-combatente, não se estendendo aos pensionistas legais. Nesses termos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento. É o relatório. Decido. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: Trata-se de ação proposta por Esmeralda Julia Citadin pelo procedimento comum em face da União visando ao reconhecimento do direito à percepção do benefício de pensão especial de ex-combatente, à anulação do ato que cancelou o benefício com a consequente reativação da pensão, bem assim à condenação da ré ao pagamento dos valores não pagos a tal título desde dezembro/2019. Narrou que: é filha de ex-combatente da Marinha, instituidor do benefício - Manoel Guilherme dos Santos, falecido em 01/04/1960; foi habilitada ao recebimento da pensão especial de que trata a Lei nº 4.242/1963, em 08/07/2008; a pensão especial recebida pela autora foi considerada legal em 26/10/2010 pelo TCU; em 26/07/2019, foi surpreendida com a exigência da administração para que informasse se recebe benefício de cofres públicos; informou que recebe desde 2009, em cumulação, a pensão por morte do INSS; a pensão especial foi cancelada ao argumento de que não é acumulável com benefício recebido do INSS, a contar de dezembro/2019; além do corte do benefício, perdeu o direito ao plano de saúde FUSMA. Sustentou que: a competência para o caso é do Juízo Federal comum, por tratar de anulação de ato administrativo; faz jus à gratuidade de justiça; está presente o interesse de agir, pois houve ato administrativo cancelando o benefício; está fulminada pela decadência a faculdade de revisão do ato praticado, nos termos do art. 54 da Lei nº 9.784/1999, pois já decorridos bem mais de cinco anos; também já decorreu mais de cinco anos desde o julgamento de legalidade do TCU, em 26/10/2010; há precedentes que amparam sua tese, inclusive recente decisão do TRF4; a boa-fé da autora no recebimento do benefício é clara; se não há má-fé, decaiu o direito de revisão do benefício; a estabilidade das relações jurídicas é um dos pilares do ordenamento jurídico; não é razoável suspender o pagamento da pensão depois de vários anos; a vedação de cumulação prevista no art. 30 da Lei nº 4.242/1963 refere-se somente ao próprio ex-combatente, inexistindo vedação quanto aos pensionistas legais; os benefícios recebidos pela autora têm fatos geradores distintos, visto que recebe pensão por morte de ex-combatente, que teve como fato gerador a morte de seu pai, falecido em 01/04/1960, e pensão por morte do INSS, pelo falecimento de seu cônjuge; estão presentes os requisitos para concessão de tutela de urgência. Pediu tutela provisória. Vieram conclusos. Decido. A concessão de liminar, pela própria natureza dos provimentos jurisdicionais inaudita altera parte, é medida que somente se justifica quando presentes requisitos excepcionais que, em contraponto à necessária observância do princípio constitucional do contraditório, denotem a possibilidade de frustração do direito que a parte aparenta deter. Nesse passo, o legislador pátrio colocou no artigo 300 do Código de Processo Civil a necessidade de se verificar, quando da apreciação da tutela de urgência antes da formação do contraditório, a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (§ 3º). No caso, não se afigura presente, ao menos neste momento processual, o perigo da demora. Com efeito, a autora recebe benefício previdenciário de pensão por morte (1:12), donde se conclui que não está comprometida sua subsistência. Nesse cenário, não há elemento indicativo de que o aguardo pela tramitação ordinária do processo possa vir a lhe causar um prejuízo irreparável a ponto de se autorizar a supressão excepcional do contraditório. Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência. Cite-se a ré para contestar no prazo legal ( CPC, artigos 183 e 335), oportunidade em que também deverá especificar fundamentadamente as provas que pretende produzir em audiência ( CPC, artigo 336), indicando os fatos que pretende provar com cada uma delas, assim como apresentar, se for o caso, o rol de testemunhas nos moldes do artigo 450 do CPC. Diante de, ordinariamente, a Fazenda Pública não ter liberdade para conciliar, deixo de designar a audiência inicial ( CPC, artigo 334, § 4º, inciso II), mas determino que a ré, entendendo se tratar de hipótese em que é possível administrativamente a autocomposição, solicite a designação da audiência de conciliação de que trata o artigo 334 do CPC em 5 (cinco) dias a partir de sua citação, caso em que o prazo referido no item retro será interrompido e será designada a pertinente audiência, do que deverão ser intimadas as partes para comparecimento por pessoa com poderes para negociar e transigir. Defiro a gratuidade de justiça à autora. Anote-se. Intimem-se. É pacífico na jurisprudência que a concessão de pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do instituidor. O falecimento do ex-militar ocorreu em 01/04/1960, época em que estavam em vigor as disposições das Leis n.ºs 4.242/1963 e 3.765/1960, verbis: Lei n.º 4.242/1963 Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960. Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960. (grifei) Lei n.º 3.765/1960 Art. 24. A morte do beneficiário que estiver no gôzo da pensão, bem como a cessação do seu direito à mesma, em qualquer dos casos do artigo anterior importará na transferência do direito aos demais beneficiários da mesma ordem, sem que isto implique em reversão; não os havendo, pensão reverterá para os beneficiários da ordem seguinte. Parágrafo único. Não haverá, de modo algum, reversão em favor de beneficiário instituído. Art. 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agôsto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei. Art. 30. A pensão militar será sempre atualizada pela tabela de vencimentos que estiver em vigor, inclusive quanto aos beneficiários dos contribuintes falecidos antes da vigência desta lei. § 1º O cálculo para a atualização tomará sempre por base a pensão tronco deixada pelo contribuinte, e não as importâncias percebidas pelos beneficiários em pensões subdivididas e majoradas ou acrescidas por abono. § 2º Em relação aos beneficiários dos contribuintes já falecidos, a nova pensão substituirá o montepio e o meio-sôldo, ou a pensão especial, não podendo, porém, nenhum beneficiário passar a perceber pensão inferior à que lhe vem sendo paga. (grifei) Quanto à implementação dos requisitos legais para a reversão de cota-parte do benefício, quais sejam, (i) a incapacidade de prover a própria subsistência e (ii) a não-percepção de qualquer importância dos cofres públicos, cumpre referir que a expressão "incapacidade" a que alude o art. 30 da Lei n.º 4.242/63 não significa incapacidade civil decorrente de enfermidade, mas, sim, impossibilidade de assegurar, com meios próprios, a subsistência, já que o intuito do legislador era tutelar situação específica de dificuldades financeira e social, vivenciada pelos militares (e seus familiares), em decorrência da atuação em conflito bélico, mediante a instituição de um benefício de caráter eminentemente assistencial. Nessa perspectiva, não há razão jurídica para impô-la como condição ao ex-militar e afastá-las em relação aos seus dependentes. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO À FILHA. ÓBITO EM 1º/05/1979. LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. LEIS 3.765/1960 E 4.242/1963. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE EX-COMBATENTE. INTEGRANTE DA MARINHA MERCANTE. MAIS DE DUAS VIAGENS A ZONA DE ATAQUES SUBMARINOS. 1. O STJ, referendando posicionamento do STF, já se manifestou no sentido de que o direito à pensão de ex-combatente deve ser regido pela lei vigente à época de seu falecimento. No caso sob exame, o óbito do pai da agravante ocorreu em 1º/05/1979 sendo, portanto, aplicáveis as Leis ns. 4.242/1963 e 3.765/1960. 2. Nos termos do art. 30 da Lei n. 4.242/1963, são requisitos para o pagamento da pensão especial de ex-combatente: 1) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; 2) ter efetivamente participado de operações de guerra; 3) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e 4) não perceber nenhuma importância dos cofres públicos. 3. Referidos requisitos, específicos, acentuam a natureza assistencial da pensão especial, os quais devem ser preenchidos não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. Precedentes desta Corte. 4. Ressalte-se que a jurisprudência do STJ toma o conceito mais amplo de ex-combatente previsto na Lei n. 5.315/1967 somente para os casos das pensões especiais previstas nas leis que lhe são posteriores e expressamente se utilizam do conceito daquela lei, não sendo possível, portanto, considerar os participantes de missões de segurança e vigilância do litoral brasileiro como ex-combatentes para fins de concessão da pensão prevista na Lei n. 4.242/1963, que possui requisitos próprios. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. De igual maneira, o conceito previsto na Lei n. 5.698/1971 restringe-se a regulamentar as prestações devidas aos ex- combatentes segurados da previdência social, não se aplicando à específica pensão especial de ex-combatente. 6. No presente caso, a pensão especial torna-se indevida, seja pelo não enquadramento do falecido no conceito de ex-combatente, seja em razão dele ou de as filhas não preencherem os requisitos legais, em especial, a demonstração de incapacidade de poder prover os próprios meios de subsistência. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 619.424/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, j. em 24/02/2015 - grifei) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO ÀS FILHAS CASADAS, MAIORES E CAPAZES. TEMPUS REGIT ACTUM. LEIS N. 4.242/63 E N. 3.765/60. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO COMPROVADA. BAIXA DOS AUTOS. 1. Não ocorre contrariedade ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação jurisdicional. 2. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que o direito à pensão de ex-combatente deve ser regido pela lei vigente à época do falecimento do instituidor. 3. No caso concreto, o ex-combatente faleceu em 2/11/1983, na vigência das Leis n. 4.242/63 e n. 3.765/60. Contudo, não houve qualquer comprovação da hipossuficiência financeira das herdeiras do instituidor, conforme preceitua o art. 30 da lei n. 4.242/63. 4. Impõe-se, portanto, verificar se as recorridas, mesmo casadas, maiores e capazes, não são aptas a prover os próprios meios de subsistência e não percebem quaisquer importâncias dos cofres públicos, condições estas que se fazem imprescindíveis para a obtenção do benefício pleiteado. 5. Determinação do retorno dos autos à origem a fim de que sejam examinados se estão presentes os requisitos do art. 30 da lei n. 4.242/1963. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 14/10/2014, DJe 14/11/2014 - grifei) ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. DEPENDENTE. REVERSÃO. COTA-PARTE. LEIS N.º 3.765/1960 E N.º 4.242/1963. REQUISITOS. INCAPACIDADE DE PROVER OS PRÓPRIOS MEIOS DE SUBSISTÊNCIA CUMULAÇÃO COM BOLSA FAMÍLIA. POSSIBILIDADE. CARÁTER ASSISTENCIAL. O direito à percepção de pensão especial de ex-combatente rege-se pela legislação vigente à época do óbito do instituidor, inclusive a reversão ou transferência de quota-parte do benefício, sendo irrelevante, para esse fim, a data do requerimento administrativo ou do falecimento da beneficiária (pensionista) originária. Tendo falecido o ex-militar antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, são aplicáveis, na espécie, as disposições das Leis n.º 3.765/1960 e n.º 4.242/1963. Os requisitos para a concessão de pensão especial de ex-combatente, com fundamento no art. 30 da Lei n.º 4.242/1963, são: (a) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; (b) ter efetivamente participado de operações de guerra; (c) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência, e (d) não perceber importância dos cofres públicos. É admissível a cumulação de pensão especial de ex-combatente com benefícios de natureza diversa (previdenciária ou estatutária), inclusive bolsa família. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-43.2015.4.04.7204, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/07/2018) ADMINISTRTAIVO. MILITAR. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO DA DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE EX-COMBATENTE. REQUISITOS PARA O RECEBIMENTO DA PENSÃO. 1) Em se tratando de prestações periódicas, de trato sucessivo, a prescrição atinge tão-somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio imediatamente precedente ao ajuizamento da ação, nos termos do art. do Decreto nº. 20.910/1932. 2) A pensão deixada por ex-combatente é regida pelas normas vigentes na data do óbito de seu instituidor, não por aquelas aplicáveis à época do falecimento da viúva que recebia os proventos. 3) Tendo o ex-militar falecido antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, não há falar no eventual direito à pensão especial instituída pelo art. 53, II, do ADCT, devendo ser aplicável, no que couber, a legislação vigente ao tempo do óbito, ou seja, as Leis 3.765/60 e 4.242/63. 4) São requisitos para o pagamento da pensão especial de ex-combatente previsto no art. 30 da Lei 4.242/63: a) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; b) ter efetivamente participado de operações de guerra; c) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e d) não perceber nenhuma importância dos cofres públicos. 5) Os requisitos específicos previstos no art. 30 da Lei 4.242/63 acentuam a natureza assistencial da pensão especial de Segundo-Sargento, que devem ser preenchidos não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. 6) Ausência de preenchimento dos requisitos, eis que o falecido ex-militar não integrou a FEB, mas realizou mais de duas viagens em navio civil, em área de possível ataque de submarinos no litoral brasileiro. Também não há nos autos notícia de que as autoras encontram-se incapacitadas, sem poder prover os próprios meios de subsistência. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 2006.72.00.006222-1, Rel. Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, D.E. 11/04/2016, PUBLICAÇÃO EM 12/04/2016 - grifei) ADMINISTRATIVO. MILITAR. EX-COMBATENTE. REVERSÃO DE PENSÃO. FILHA MAIOR. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. Os benefícios regem-se, ordinariamente, pela legislação vigente quando da sua causa legal, em homenagem ao princípio tempus regit actum, que indica o estatuto de regência ordinariamente aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter estatutário. Desse modo, aplicam-se ao caso a Lei n.º 4.242/63 e n.º 3.765/60. A Lei n.º 4.242/63 impôs, portanto, dois requisitos para a concessão do benefício ao ex-combatente: (a) participação ativa nas operações de guerra e (b) a incapacidade de prover o próprio sustento, de sorte que, se tais exigências foram feitas ao ex-combatente, é de se concluir, em interpretação teleológica, tendo em linha de conta as razões pelas quais essa espécie de benefício foi criada, que também valham para os seus "herdeiros", que devem ser entendidos, na verdade, como dependentes. Ainda que a autora tenha razão em seus fundamentos de apelação em relação à legislação aplicável ao caso, pois de fato o óbito do instituidor deu-se sob a égide das Leis nºs 4.242/63 e n.º 3.765/60, e não na vigência da Lei nº 8.059/90, os requisitos exigidos por aquelas leis para a concessão do benefício não restaram preenchidos pela autora, uma vez que não demonstrou ser "incapacitada, sem poder prover os próprios meios de subsistência". (TRF4, 4ª Turma, AC XXXXX-62.2011.404.7204, Relatora Des. Vivian Caminha, juntado aos autos em 20/08/2015 - grifei) Outrossim, o óbito do instituidor do benefício é anterior ao advento da Constituição Federal de 1988, não se lhe aplicando a norma prevista no artigo 53 do ADCT, que prevê a possibilidade de cumulação da pensão com outros benefícios previdenciários. Não obstante, as Cortes Superiores têm admitido a percepção de pensão especial de ex-combatente, cumulativamente com benefícios previdenciários, de caráter contributivo, quando tiverem fatos geradores distintos: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ORDINÁRIA OBJETIVANDO O RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA ESTADUAL E O RECEBIMENTO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FATO GERADOR DISTINTO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA N. 85/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente com outro benefício de natureza previdenciária quando não tenham o mesmo fato gerador, como na hipótese dos autos. 2. Em se tratando de cumulação de pensão especial com aposentadoria, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, o instituto da prescrição somente atingirá as prestações vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, atraindo a incidência da Súmula 85/STJ. 3. Agravo Interno do Estado do Ceará a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 766.672/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO E EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO. 1. É uníssono o entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal de que a pensão especial de ex-combatente pode ser percebida cumuladamente com proventos de aposentadoria de natureza previdenciária, de caráter contributivo. 2. A vedação de cumulação prevista no art. 30 da Lei 4.242/63 refere-se somente ao próprio ex-combatente, inexistindo vedação quanto aos pensionistas legais. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.154.028/RJ, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 22.11.2010; REsp. 938.731/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 1.2.2010. 3. Agravo Regimental da UNIÃO desprovido (STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 46.623/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016) Por essa razão, e considerando que, segundo consta nos autos, a agravante recebe pensão por morte previdenciária, em razão do falecimento de seu cônjuge (CCON12 do evento 1 dos autos originários), benefício com fato gerador distinto da pensão especial de ex-compatente, decorrente do óbito de seu genitor, resta configurada a probabilidade do direito alegado, à qual se soma o longo tempo em que percebe tais proventos e o seu caráter alimentar. Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela recursal, para determinar o restabelecimento do pagamento do benefício objeto da lide, até ulterior deliberação. Intimem-se, sendo a agravada para contrarrazões.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/883713270/agravo-de-instrumento-ag-50170977520204040000-5017097-7520204040000

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