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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 501XXXX-08.2018.4.04.0000 501XXXX-08.2018.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AG 5018949-08.2018.4.04.0000 5018949-08.2018.4.04.0000

Órgão Julgador

SEGUNDA TURMA

Julgamento

19 de Maio de 2018

Relator

ANDREI PITTEN VELLOSO
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Decisão

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Derlis Baez Genez contra a seguinte decisão, in verbis: 1) Trata-se de ação ordinária ajuizada por DERLIS BAEZ GENEZ em face da União por meio da qual postula, inclusive em sede de antecipação dos efeitos da tutela, a devolução do veículo Besta/KIA, placa ACN 537, apreendido pela Receita Federal para fins de aplicação de pena de perdimento, em virtude do transporte de mercadorias estrangeiras em desacordo com a legislação. Narra ser terceiro de boa-fé em relação à apreensão ocorrida, porquanto teria emprestado seu veículo a Luis Mariano Bernal Paez e não teria conhecimento do ilícito por este praticado. Sustenta a inconstitucionalidade das normas que impõe a pena de perdimento, em razão da violação ao direito de propriedade. Aduz que o perdimento não poderia ter sido aplicado no caso concreto, diante dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O Delegado da Receita Federal prestou informações e juntou documentos (eventos 8 e 9). Veio o processo concluso. Decido. Para concessão da antecipação dos efeitos da tutela, exige a lei que haja (a) probabilidade do direito e (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo (artigo 300 do CPC), requisitos estes que serão a seguir analisados. Da constitucionalidade da pena de perdimento de veículos no âmbito administrativo Inicialmente, importante destacar a constitucionalidade da aplicação da pena de perdimento. A Constituição Federal de 1967, em sua redação original, dispunha no § 11, do artigo 150, que "não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, nem de confisco. Quanto à pena de morte, fica ressalvada a legislação militar aplicável em caso de guerra externa. A lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública". Posteriormente, com a Emenda Constitucional 1/69, dispunha em seu artigo 153, § 11, que "não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento ou confisco, salvo nos casos de guerra externa, psicológica adversa ou revolucionária ou subversiva, nos termos que a lei determinar. Esta disporá, também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou emprego na Administração Pública, direta ou indireta". Como se vê, tanto na redação original, como na posterior, manteve a previsão do perdimento de bens por danos causados ao erário. A Constituição Federal de 1988, a seu turno, não contem previsão expressa sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário. Daí costuma-se afirmar que o perdimento de bens no âmbito aduaneiro não foi recepcionado pela atual Constituição Federal. No direito positivo brasileiro, o perdimento de bens por danos causados ao erário está previsto na seara aduaneira em dois textos legais: os Decretos-leis 37/66 (artigos 104 e 105) e 1.455/76 (artigos 23 e 24), ambos regulamentados no vigente Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 6.759/2009). No âmbito penal, como abordado anteriormente, o perdimento ora é previsto como pena autônoma (artigo , XLVI, b, da CF/88), ora como efeito da condenação penal (artigo , XLV, da CF/88 c/c 91, do Código Penal). Em razão desses dispositivos, e diante da redação das Constituições pretérita e atual, surgem algumas correntes de pensamento. A primeira entende que a decretação do perdimento só subsiste se aplicada pelo Poder Judiciário e sempre como decorrência de sentença penal condenatória. Os que esposam tal tese retiram sua convicção dos incisos XLV e XLVI, artigo , da CF/88. Esse é o pensamento de SEBASTIÃO DE OLIVEIRA LIMA, para quem "o perdimento de bens só poderá ocorrer após o devido processo legal, mas como conseqüência da condenação do interessado ou do acusado pela prática de crime. O perdimento de bens como ressarcimento de dano causado ao erário somente seria possível com relação ao acusado de prática dos crimes de apropriação indébita, compulsão, corrupção passiva, sonegação fiscal, depósito infiel, ou dos crimes de contrabando ou descaminho, e assim mesmo apenas após o trânsito em julgado da sentença condenatória" ("in" Perdimento de Bens. Revista de Direito Tributário, n. 58, out.-dez. 1991, p. 174). A segunda sustenta que a decretação do perdimento só subsiste se aplicada pelo Poder Judiciário, mas não necessariamente como decorrência de sentença penal condenatória. Os que esposam essa tese apegam-se no inciso LIV, artigo , da CF/88, que dispõe que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Argumentam, no entanto, que o devido processo legal é privativo do Poder Judiciário, haja vista suposta parcialidade da administração ao decidir. Esse é o pensamento de EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM, que neste particular aduz: "Observa-se, apenas por argumentar, que o binômio"perdimento/devido processo legal"afastou de nosso sistema o perdimento administrativo, posto nada obste seja editada legislação de natureza administrativa ou civil estatuindo hipótese de aplicação da referida penalidade, desde que efetivada pela via processual" ("in" Perdimento de mercadorias ou bens. Revista de Direito Tributário, n. 54, out.-dez. 1990, p. 86). A terceira corrente não apenas reconhece a constitucionalidade do perdimento de bens previsto na legislação aduaneira, como também a possibilidade de sua aplicação pelo Poder Executivo no âmbito do processo administrativo, desde que, ao particular, seja assegurado o devido processo legal. Sem embargo das escorreitas opiniões dos que se filiam à primeira e segunda correntes, a terceira parece mais consentânea com o ordenamento jurídico brasileiro. Como ensina a doutrina do direito constitucional, uma nova Constituição sempre instaura um novo ordenamento jurídico, provocando transformações de toda ordem. No que toca ao fenômeno da Constituição antiga e nova, como é sabido, a superveniente, como ensina CELSO RIBEIRO BASTOS, desaloja a anterior ("in" Curso de Direito Constitucional, 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 82). No tangente à legislação ordinária, contudo, "continua a ser aplicada, como se nenhuma transformação houvesse, com exceção das leis contrárias à nova Constituição. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova, mas, ainda que o texto seja omisso, ninguém contesta o princípio.(...) Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, com ela compatíveis"(...). (BASTOS, Celso Ribeiro."Op. cit.", p. 84). Para que tal ocorra, e lembrando que o único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição, leciona CELSO RIBEIRO BASTOS, apoiado em JORGE MIRANDA (BASTOS, Celso Ribeiro. "Op. Cit.", p. 85), que esta idéia de novação apresenta três corolários principais: Em primeiro lugar todos os princípios gerais de quaisquer ramos do direito passam a ser aqueles constantes da nova Constituição. Em segundo lugar todos os demais dados legais e regulamentares têm de ser reinterpretados à luz da nova Constituição, a fim de se porem conformes com as suas normas e princípios. Em terceiro lugar, as normas contrárias à Constituição não são recepcionadas, mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva. Com essas advertências, não se vislumbra que o perdimento aduaneiro, mesmo sem estar expressamente previsto pela Constituição de 1988, com ela seja incompatível. Primeiro porque nem tudo precisa estar expressamente escrito na Constituição para que exista. Segundo porque da falta de previsão expressa não decorre inconstitucionalidade ou não-recepção. Terceiro porque a cláusula do "due process of law", sob sua feição substancial, cuja origem reside justamente na imposição de limites ao poder governamental, mesmo tendo em sua essência o trinômio vida-liberdade-propriedade, não obstaculiza que sob certos aspectos e condições esses direitos fundamentais submetam-se a determinadas restrições. Basta ver a própria literalidade do inciso LIV, artigo , de nossa Constituição Federal, que dispõe que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Ademais, a validade do perdimento é a nossa própria tradição histórica de proteção ao erário, consistindo - numa análise em tese - mecanismo que obedece ao princípio da razoabilidade. É preciso referir que a ninguém é dado locupletar-se às custas alheias, ou seja, enriquecer ilicitamente. E, tendo em mente que a aplicação do perdimento de bens tem como pressuposto o dano ao erário, sua não-aplicação àqueles que causem esse tipo de dano implica permitir-lhes locupletarem-se às custas do tesouro público, o que, além de contrariar o princípio antes mencionado, viria em evidente prejuízo à sociedade como um todo. Como ensina JEAN MARCOS FERREIRA, "ao tempo do período colonial puniu-se com a perda o açúcar encontrado fora do estabelecimento próprio, assim como o ouro que não contivesse a marca da Coroa. Após a independência, sem que o perdimento em matéria aduaneira viesse a ser previsto expressamente nas Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937 e 1946, tal modalidade de sanção sempre foi considerada na legislação infraconstitucional, consoante dispunha a Lei nº. 2.653/55 e a Consolidação da Leis das Alfândegas e Mesas de Renda da República, de 1894, que aliás só foi revogada pelo Decreto-lei nº 37/66"("in" Confisco e Perda de Bens no Direito, Campo Grande: editora Campo Grande, 2000, p. 202/204). De outro lado, se tanto no inciso XLVI, do artigo , da Constituição, quanto na legislação aduaneira (Decreto-lei n. 37/66, art. 96) estão previstas penas de perda de bens, multa e suspensão ou interdição de direitos, porque razão apenas a perda de bens/perdimento seria exclusivamente penal? Parece, então, não haver razão para excluir tão só o perdimento de bens, pois podem existir multas administrativas muito mais severas do que o próprio perdimento de um bem. A respeito do tema, colaciono os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: IMPORTAÇÃO - REGULARIZAÇÃO FISCAL - CONFISCO. Longe fica de configurar concessão, a tributo, de efeito que implique confisco decisão que, a partir de normas estritamente legais, aplicaveis a espécie, resultou na perda de bem movel importado. (AI 173689 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/1996, DJ 26-04-1996 PP-13126 EMENT VOL-01825-05 PP-00918). RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Aeronave. Permanência ininterrupta no país, sem guia de importação. Auto de infração administrativa. Pena de perdimento de bem. Art. 514, inc. X, do Decreto nº 91.030/85, cc. art. 23, caput, IV e § único, do Decreto-Lei nº 1.455/76. Art. 153, § 11, da Constituição Federal de 1967/69. Aplicação de normas jurídicas incidentes à época do fato. Inexistência de ofensa à Constituição Federal de 1988. Agravo regimental não provido. Precedentes. Súmula 279. Não pode conhecido recurso extraordinário que, para reapreciar questão sobre perdimento de bem importado irregularmente, dependeria do reexame de normas subalternas. ( RE 251008 AgR, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 28/03/2006, DJ 16-06-2006 PP-00016 EMENT VOL-02237-03 PP-00437 RET v. 10, n. 57, 2007, p. 51-56). TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. REVISÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO. 1. O Egrégio Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade da pena de perdimento por danos causados ao erário, por haver previsão expressa na CF de 1967 (RExt. n.º 95.693/RS, Rel. Min. Alfredo Buzaid). A falta de previsão expressa na CF/88 não importa concluir por sua inconstitucionalidade ou não-recepção. Através do devido processo legal, o direito de propriedade pode ser restringido, porque não-absoluto. A validade do perdimento é nossa própria tradição histórica de proteção do erário. A aplicação do perdimento obedece à razoabilidade, pois a sua não-aplicação implica aceitar que alguns se beneficiem às custas de toda a sociedade. 2. A pena de perdimento, após a CF/88, é plenamente aplicável também no processo administrativo fiscal. 3. No caso dos autos, não é viável que a autoridade administrativa determine a apreensão do veículo, seis meses após a data da fiscalização do ônibus, quando ocorreu sua liberação. (TRF4, AC 2006.70.02.003014-2, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 21/05/2008). PERDIMENTO DE VEÍCULO. PRÁTICA DE DESCAMINHO. DECRETOS-LEIS NºS 37/66 E 1.455/76. Os Decretos-Leis nºs 37/66 e 1.455/76 foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988. O STF já declarou a constitucionalidade da pena de perdimento por danos causados ao erário, por haver previsão expressa na CF de 1967 (RExt. nº 95.693/RS, Rel. Min. Alfredo Buzaid). Por meio do devido processo legal, o direito de propriedade pode ser restringido, porque não-absoluto. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao considerar constitucional e possível a aplicação da pena de perdimento em processo administrativo aduaneiro. A questão restou superada com a edição do novo Regulamento Aduaneiro, o Decreto nº 4.543/2002. O artigo 603, I e II, do Decreto nº 4.543/2002 prevê que respondem pela infração "conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie" ou "conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorra do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes". Considerando que o interesse da viagem realizada pelo ônibus fretado era auferimento de lucro com a venda das mercadorias - elidida a presunção de boa-fé do transportador - , é possível a aplicação da pena de perdimento do veículo, nos termos do artigo 617 do Decreto nº 4.543/2002. (TRF4, AC 2005.70.02.004074-0, Primeira Turma, Relator Vilson Darós, D.E. 04/12/2006). Da apreensão das mercadorias e do veículo O veículo foi apreendido em 04/11/2017 na Ponte Internacional da Amizade. Na ocasião, a autoridade fiscal constatou que o veículo estava carregando mercadorias estrangeiras (principalmente perfumes, cremes e eletrônicos) valoradas em US$ 2.443,03 - R$ 8.005,55, conforme cotação do dólar à época da apreensão (evento 8 - PROCADM2, p. 7/8). Tais mercadorias estavam sendo transportadas de forma oculta e em fundo falso. Verifica-se que as mercadorias possuem nítido caráter comercial, dada a quantidade e qualidade dos produtos apreendidos (49 unidades de creme capilar, 39 unidades de perfume e 60 unidades de componentes eletrônicos, dentre outras mercadorias), sendo, portanto, inconteste o ilícito fiscal quanto às mercadorias. Da responsabilidade do proprietário do veículo A perda do veículo transportador é uma das penas previstas para as infrações fiscais no Decreto-Lei 37/1966 (artigo 96, inciso I), bem como em seu regulamento (Regulamento Aduaneiro - Decreto nº 6759/2009, art. 675, inciso I). O artigo 104 do Decreto-Lei 37/66, em seu inciso V, estabelece que haverá a perda do veículo quando este estiver conduzindo mercadoria sujeita a perdimento e desde que estas mercadorias pertençam ao responsável pela infração. Todavia, quando o condutor do veículo e o proprietário deste forem pessoas diversas, estabelece o referido diploma legislativo que: Art. 95. Respondem pela infração: I - Conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; Dessa forma, mesmo que o proprietário do veículo não seja o proprietário das mercadorias, e mesmo que não esteja conduzindo o veículo, ainda assim é possível aplicar o perdimento a seu veículo, bastando tenha ele, ciente da situação fática, concorrido ou dela - de alguma forma - se beneficiado. Outro não é o entendimento jurisprudencial há muito sedimentado, desde o extinto Tribunal Federal de Recursos. Com efeito, reiteradas decisões originaram sua Súmula nº 138, que assim dispõe: A pena de perdimento do veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica, se demonstrado em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário na prática do ilícito (publicada no D.J.U. de 10/05/1983, p. 6.226). De igual forma, colaciono precedente do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DESCAMINHO. VEÍCULO. APREENSÃO. PENA DE PERDIMENTO. NOMEAÇÃO COMO DEPOSITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Aplica-se a pena de perdimento ao veículo que transportar mercadorias sujeitas à tal penalidade sendo proprietário seu condutor ou, não o sendo, houver responsabilidade daquele na prática da infração. 2. O art. 617 do Regulamento Aduaneiro, prevê que haverá o perdimento do veículo com o veículo que conduza mercadoria sujeita a pena de perdimento depende da demonstração da responsabilidade do proprietário e da configuração do dano ao erário. Neste caso, o dano é evidente em razão do não pagamento dos tributos referentes as mercadorias internalizadas. 3. Não merece acolhida a alegação de que é desproporcional o valor do bem apreendido em relação às mercadorias nele ocultadas. Não pode o fundamento da proporcionalidade justificar que veículo s sejam utilizados livremente para práticas ilícitas como a retratada e escapem ao perdimento em razão do valor inferior das mercadorias apreendidas. O perdimento do veículo , no caso, é sanção do ilícito, e não ressarcimento pelos tributos não recolhidos. 4. A devolução do veículo nomeando-se o proprietário como fiel depositário, não é a melhor solução e depõe contra os enormes esforços da fiscalização aduaneira em combater o contrabando e o descaminho na Região da Tríplice Fronteira. (TRF4, AG 2006.04.00.003412-7, Segunda Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, publicado em 21/06/2006) Grifei. No caso em análise, verifica-se a participação do demandante na concretização do ilícito, na medida em que forneceu o veículo para o transporte das mercadorias. Já é por demais conhecido nesta região fronteiriça que a regra é a apreensão de veículos titularizados por pessoas não envolvidas fisicamente no contrabando ou descaminho. E, sob o argumento de pertencer o bem a terceiro, procura-se afastar a apreensão ou a pena de perdimento. Trata-se de uma burla à lei que não deve ser tolerada. Não bastasse isso, importante destacar que o proprietário do veículo tem a responsabilidade pela vigilância e pela escolha do delegatário na utilização de seu bem, o que se traduz, em face da sua ausência, na culpa in eligendo e in vigilando. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência: PERDIMENTO DE BENS. ÔNIBUS. ART. 500, II DO REGULAMENTO ADUANEIRO. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. RESPONSABILIZAÇÃO DO PROPRIETÁRIO. 1. Segundo o art. 513, V, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Dec. nº 91.030/85, só pode ser apreendido o veículo que transporte mercadoria sujeita à pena de perdimento, se pertencente ao responsável pela infração punível com aquela sanção. 2. A regra, porém, de que a pena não pode atingir o proprietário que não participou do ilícito, comporta exceções, entre elas a do artigo 500, II, que prevê a responsabilização do proprietário que agiu com culpa in eligendo ou in vigilando, quando o veículo em atividade própria deste é usado por preposto seu em desconformidade com o ordenamento jurídico. 3. Apelo e remessa providos. (TRF4, AC 1999.04.01.123578-7, Segunda Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, DJ 16/08/2000)(grifei). Ademais, quem empresta o veículo, seja a título gratuito ou oneroso, assume o ônus pelos danos praticados pelo condutor. Nesse sentido, pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: ACIDENTE DE TRÂNSITO. TRANSPORTE BENÉVOLO. veículo CONDUZIDO POR UM DOS COMPANHEIROS DE VIAGEM DA VÍTIMA, DEVIDAMENTE HABILITADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO AUTOMÓVEL. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA. - Em matéria de acidente automobilístico, o proprietário do veículo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente, pouco importando que o motorista não seja seu empregado ou preposto, ou que o transporte seja gratuito ou oneroso, uma vez que sendo o automóvel um veículo perigoso, o seu mau uso cria a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. - Provada a responsabilidade do condutor, o proprietário do veículo fica solidariamente responsável pela reparação do dano, como criador do risco para os seus semelhantes. - Recurso especial provido. (STJ, REsp 577902/DF. Relator (a) Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, TERCEIRA TURMA, publicação em 28.08.2006). Se tal assertiva é válida quando se perquire somente a culpa, tanto mais no caso em que resta clara a intenção, ao menos do condutor, na prática do ilícito. Com efeito, conforme se depreende do processo administrativo, as mercadorias estavam sendo transportadas "de maneira oculta e em fundo falso embaixo do veículo" (evento 8, PROCADM2, p. 7), o que evidencia inequívoco conhecimento acerca do caráter ilícito do fato e claro propósito de burlar a fiscalização e não pagar os tributos devidos. Além disso, o condutor do veículo apresenta vasto histórico de apreensão de mercadorias e veículos (7 processos anteriores ao presente), além de um processo de representação fiscal para fins penais, conforme consulta ao sistema COMPROT anexada ao evento 9, COMP3. Portanto, não é crível a alegação de o autor de que desconhecia o envolvimento do condutor com a prática de atividades ilícitas, e que não suspeitava de que o veículo viesse a ser utilizado para fins criminosos. Aliás, observo que o próprio demandante possui três processos anteriores de retenção de mercadorias irregularmente internadas no país, de acordo com os documentos anexados ao evento 8, COMP3, COMP4 e COMP5. Assim, diante desse contexto fático, não há como dar guarida às alegações do autor. Por fim, cumpre referir que um dos atributos do ato administrativo é a sua presunção de legitimidade, que só pode vir a ser afastada mediante prova segura, o que ainda não verifica, por ora, neste feito. Do princípio da proporcionalidade O autor invoca em seu favor a aplicação do princípio da proporcionalidade para afastar o perdimento do veículo, uma vez que o valor do veículo seria muitas vezes superior ao valor das mercadorias apreendidas. No entanto, como adiante se demonstrará, ele não lhe socorre. Embora essa tese tenha recebido certa acolhida perante os tribunais, entendo que tal interpretação não pode prevalecer. Paulo Bonavides, ponderando sobre a dificuldade de se conceituar o princípio da proporcionalidade, amparado em PierreMuller, apresenta as seguintes premissas: Em sentido amplo, entende Muller que o princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder. Numa dimensão menos larga, o princípio se caracteriza pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo. Nesta última acepção, entende Muller que há violação do princípio da proporcionalidade, com ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados e ou quando a desproporção entre os meios e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta. O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) pretende, por conseguinte, instituir como acentua Gentz, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle de excesso (eineUbermasskontrolle). (Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 315). Para Karl Larenz, proporcionalidade é a exigência da medida indicada, da adequação entre meio e fim, do meio mais idôneo ou da menor restrição possível do direito ou bem constitucionalmente protegido que, no caso concreto, tem de ceder perante outro bem jurídico igualmente protegido (Larenz, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Colouste Gulbenkian, 1997. p. 603). Considerado pela doutrina como um princípio geral de direito e sem encontrar previsão expressa em nossa Constituição Federal de 1988, este princípio encontra ampla aceitação e aplicação em nossa doutrina e jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Quanto ao seu conteúdo, Paulo Bonavides esclarece que o princípio da proporcionalidade, após progressiva evolução doutrinária na Alemanha, restou dividido em três subprincípios, a saber: a) a adequação; b) a necessidade; c) e a proporcionalidade em sentido estrito (Bonavides, Paulo. op. cit., p. 318). Com relação à adequação, traduz-se numa exigência de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. Trata-se do exame de uma relação de causalidade e uma lei somente deve ser afastada por inidônea quando absolutamente incapaz de produzir o resultado perseguido. Por sua vez, pelo subprincípio da necessidade "a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que almeja, ou uma medida para ser admissível deve ser necessária". Por último, a proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que para se garantir um direito muitas vezes é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido. Evidencia-se nesse princípio um precípuo instrumento hermenêutico, "especificamente aos critérios fundados no valor tutelado pela norma jurídica, os quais ensejam a denominada interpretação axiológica". (Slaibi Filho, Nagib.Razoabilidade versus proporcionalidade. Informativo Semanal Coad 24/2001, p. 389-390). Não é demais recordar que no plano infraconstitucional a Lei nº 9.784, de 29.01.1999, albergou expressamente o princípio da proporcionalidade, servindo - mais do que nunca - de vetor à administração pública, verbis: "Art. . A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência" (Sem destaque no original). Nada obstante, a proporcionalidade de que tem se valido parte da jurisprudência é meramente matemática e não axiológica. A vinculação do valor das mercadorias ao valor do veículo que as transporta não parece acertada, pois despreza os valores encerrados nas normas repressivas de ilícitos fiscais. Tal interpretação acaba por ignorar, no âmbito da responsabilidade civil, o fim maior das normas de repressão das condutas ilícitas, que em última análise tutelam os valores da sociedade encerrados nos interesses fazendários. Na medida em que se prestigia a preservação tão-somente do valor da propriedade do infrator, com o temor de se praticar suposto confisco, prejudica-se a proteção do interesse público. Consequência prática dessa interpretação, v.g., consiste no fato dos verdadeiros responsáveis por ilícitos de contrabando/descaminho, fortes em seu poder aquisitivo e cientes dessa peculiaridade na interpretação legal, sentirem-se estimulados a adquirir veículos caros para delinquirem. Partindo-se de um exemplo propositalmente extremo, imagine-se, nos dias de hoje, duas pessoas, uma promovendo um descaminho de vinte mil dólares num Corcel ano 1976 e outra numa Ferrari ano 2010. Embora idêntico o ilícito, e tirante eventual valor sentimental ou de colecionação do Corcel, a proporcionalidade matemática beneficiaria por certo só o detentor da Ferrari. Ou, tão inusitado quanto, imagine-se um veículo com local adrede preparado para ocultar mercadorias, aqui compreendidos não apenas o chamado "fundo falso", mas qualquer outro local do veículo que em princípio não se preste ao acondicionamento regular de mercadorias e bagagens, tais como, exemplificativamente, pneus, tanques de combustível, áreas mortas do veículo, espaço reservado ao motor etc. Em tal hipótese, possivelmente não lhe socorrerá a tese da desproporcionalidade matemática, pois em princípio poderá configurar o deliberado propósito do veículo ser utilizado reiteradamente, ou seja, de forma habitual, como instrumento de atos ilícitos. Portanto, maior censura deve receber tal ato, impondo-se a aplicação da pena de perdimento do veículo em favor do Estado, qualquer que seja o valor das mercadorias apreendidas, pois a proporcionalidade não deve ser apenas matemática, mas sobretudo axiológica. O fenômeno da proporção entre o valor das mercadorias e o valor do veículo não passou desapercebido pelo Ministro ARIPARGENDLER, que em voto proferido no Recurso Especial nº 34.961/RS manifestou: A lei prevê a perda do veículo que transporta mercadorias estrangeiras clandestinamente introduzidas no território nacional, sem o pagamento dos tributos devidos. Pouco importa que entre o valor das mercadorias apreendidas e o do veículo que as transporta não haja proporcionalidade; a lei não adota esse critério, que é fruto de orientação mal concebida. A finalidade da sanção é a de impedir a habitualidade do descaminho. Consequentemente, o turista, que eventualmente é surpreendido na prática de pequeno ilícito, perde as mercadorias, mas conserva o veículo, sem necessidade de se adotar o critério da desproporção entre ambos; simplesmente, a perda do veículo é sanção inaplicável nesse caso. Agora, se o instrumento do ilícito continua em poder do infrator habitual, ou mesmo do grande infrator episódico, apenas porque utiliza veículo caro, a atividade delituosa fica sem repressão; o importante é saber se a pena de perdimento se aplica, independentemente da proporção que o valor do veículo tenha em relação ao das mercadorias descaminhadas. A não ser assim, haveria uma evidente quebra do princípio da igualdade; quem tem condições de bancar o ilícito com veículos novos e imponentes, estarão imunes à perda de perdimento, não obstante transportem neles videocassetes ou televisores; já quem só pode contar com carroças puxadas a cavalos, de pequenos valor, estarão sujeitas a essa pena de perdimento. A aplicação desse critério de desproporção só tem um efeito: o de tirar do ordenamento jurídico o poder de reação contra o ilícito. Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial, e de dar-lhe provimento. (STJ, 2ª Turma, Relator Ministro ANTONIO DE PÁDUA RIBEIRO, decisao em 21/03/1996, DJU de 06.05.1996). Embora seu voto tenha sido vencido nesse caso concreto, o citado Ministro percebeu o problema e alertou para as nefastas consequências dessa interpretação. Portanto, abstraindo-se do critério apenas matemático e enfocando-se o problema pelo critério da conduta, acompanhado de uma reinterpretação do princípio da proporcionalidade, justifica-se a aplicação do perdimento de veículo no presente caso. Do princípio da razoabilidade Também não procede a alegação de que a apreensão constitui-se ato excessivo, porquanto não se mostra razoável permitir que alguns se beneficiem da prática do contrabando e do descaminho, em detrimento do interesse público no combate a esses ilícitos, que tantos males causam à sociedade, como, por exemplo, a concorrência desleal, a supressão de empregos na economia nacional. Nesse sentido, decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. CABIMENTO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNIBUS. TRANSPORTE DE MERCADORIA DESCAMINHADA. PROVA DA RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO. EXISTÊNCIA. INTERNALIZAÇÃO ILÍCITA DE MERCADORIA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO BRASILEIRO. 1. O Egrégio Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade da pena de perdimento por danos causados ao erário, por haver previsão expressa na CF de 1967 (RExt. nº 95.693/RS, Rel. Min. Alfredo Buzaid). A falta de previsão expressa na CF/88 não importa concluir por sua inconstitucionalidade ou não-recepção. Através do devido processo legal, o direito de propriedade pode ser restringido, porque não-absoluto. A validade do perdimento é nossa própria tradição histórica de proteção do erário. A aplicação do perdimento obedece à razoabilidade, pois a sua não aplicação implica aceitar que alguns se beneficiem às custas de toda a sociedade. 2. A pena de perdimento, após a CF/88, é plenamente aplicável também no processo administrativo fiscal. 3. Nos termos do art. 617 do R.A., é aplicável a pena de perdimento do veículo que estiver transportando mercadorias sujeitas a perdimento, se estiver configurada a responsabilidade do proprietário do veículo na prática da infração. 4. A responsabilidade da proprietária demonstrou-se, diante das circunstâncias do caso concreto, quais sejam: o contrato de fretamento não a exime, primeiro, de fiscalizar o fretador e, segundo, da solidariedade fiscal imposta pelo CTN; o fato das bagagens estarem identificadas não afasta seu conhecimento sobre a mercadoria ilícita que transportava, uma vez que as fotos juntadas aos autos demonstram o grande volume ocupado pelos produtos e a disposição deles no interior do ônibus, de notória presença; não há desproporção entre o valor das mercadorias apreendidas e o do veículo. 5. A legislação brasileira é harmônica ao considerar que a internalização ilegal de mercadorias gera dano ao erário. (Sem destaque no original) (TRF4, APELAÇÃO CIVEL, 2005.70.02.008391-9, Segunda Turma, Relator Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 20/06/2007) Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Da liberação mediante caução No entanto, considerando os potenciais prejuízos que podem vir a sofrer ambas as partes em caso de procedência do pedido em razão da manutenção em depósito do bem apreendido, a qual, como é notório, gera degradação do bem, com prejuízo seja à parte autora pela demora e dificuldade em ver seu patrimônio devidamente e totalmente restituído, seja à ré que, além dos custos com o depósito acaba tendo que arcar com altos custos para indenizar os prejuízos causados pela deterioração decorrente da ação do tempo, em razão de não poder dar uso aos veículos, os quais ficam expostos a intempéries por meses/anos até o trânsito em julgado, considerando ainda o tempo e dificuldades enfrentadas em caso de liquidação de sentença para apuração dos reais danos causados, identificando danos já existentes, defeitos ocultos e os danos que efetivamente decorrem do depósito, bem como, considerando os gastos mensais da Receita Federal com os pátios de Custódia em Foz do Iguaçu (referência dezembro/2010) que são de aproximadamente R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), pois existem cerca de 7.400 veículos apreendidos, entendo que deve ser oportunizada uma correta destinação do bem, desde já, para evitar prejuízos maiores a ambas as partes. Assim, na hipótese de não ter havido destinação administrativa do veículo, defiro a liberação do veículo mediante caução em dinheiro, a qual deve corresponder ao valor de avaliação do veículo constante do Auto de Apreensão. Em caso de improcedência do pedido objeto da ação, o valor da caução será convertido em renda da União, fazendo as vezes do perdimento do veículo. Não havendo o recolhimento da CAUÇÃO em 15 (quinze dias) dias contados da intimação desta decisão, fica a Receita Federal autorizada a promover a ALIENAÇÃO (licitação ou doação a entidades sem fins lucrativos) ou INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA de qualquer das esferas de governo, conforme preveem os artigos 28 a 30 do DL 1455/76, com redação dada pela Lei 12.350, de 20/12/2010. Eventuais débitos relacionados ao veículo observarão o disposto no artigo 29, § 6º, do DL 1455/76, com redação dada pela Lei 12.350, de 20/12/2010. Caso o veículo seja objeto de alienação fiduciária ou arrendamento mercantil, deverá o Detran, ou quem de direito, promover a baixa de tais gravames, no prazo de 30 dias contados do recebimento de ofício da Receita Federal que solicite tal providência (ao qual deverá ser anexada cópia da presente decisão interlocutória), para que a LICITAÇÃO/DOAÇÃO/ INCORPORAÇÃO se dê com o veículo livre desses ônus. Tal medida, saliente-se, não compromete a garantia dos referidos institutos, pois apenas se estará substituindo o bem (veículo) por valor em moeda (dinheiro). Em caso de procedência do pedido objeto desta ação, a restituição do veículo se dará pelo equivalente em dinheiro (indenização), a ser pago administrativamente pela Receita Federal, nos termos do artigo 30 do DL 1455/76 (com redação dada pela Lei 12.350, de 20/12/2010), adotando-se o valor da avaliação constante do Auto de Apreensão, que será corrigido da data da apreensão do veículo até a data do pagamento administrativo, nos termos do artigo 30, § 2º, do DL 1455/76. Deverá a Receita Federal, antes de efetuar a indenização, verificar se à época da apreensão o veículo era objeto de arrendamento mercantil ou alienação fiduciária e, neste caso, o pagamento do valor correspondente à indenização deverá ser pago nos termos do contrato firmado com a instituição financeira, repassando à instituição os valores devidos a esta pelo devedor fiduciário, devendo o saldo, se houver, ser repassado diretamente à outra parte que conste como contratante, nos termos do contrato firmado. Eventual discussão acerca dos valores do contrato não envolve as partes que figuram nos polos desta relação processual nem pode ser imposta à União, devendo, se for o caso, ser dirimida na instância apropriada, não sendo objeto de discussão nestes autos. A Receita Federal deverá comprovar nestes autos o pagamento da indenização nos termos delineados nos parágrafos acima, no prazo de 15 (quinze) dias contados da intimação do trânsito em julgado da decisão que julgou procedente a restituição. Intime-se a parte autora. 2) Defiro o pedido formulado pela Receita Federal no evento 12. Portanto, providencie a Secretaria e exclusão dos documentos anexados ao evento 11, já que anexados ao presente processo por equívoco. 3) Considerando que a parte ré já foi citada (evento 5), aguarde-se a apresentação da resposta e, após, prossiga-se no cumprimento dos itens 5 e seguintes do despacho proferido no evento 3. Diligências e providências necessárias pela Secretaria. A agravante sustenta, em síntese, que possui boa-fé e em nenhum momento ficou comprovada sua participação no fato ilícito praticado, havendo receio de dano irreparável caracterizado pelo fato de o automóvel se encontrar no pátio da Delegacia da Receita Federal e estar sujeito a depreciação, caso não seja liminarmente liberado. Postula a concessão da tutela antecipada, a fim de que o veículo seja liberado mediante lavratura de termo de fiel depositária ou, não sendo este o entendimento, que não se dê destinação ao bem até a decisão final do presente feito. Subsidiariamente requer seja o veículo liberado mediante caução proporcional a 5% do valor do veículo. É o relatório. Decido. A concessão de efeito suspensivo, em matéria de agravo de instrumento, depende do preenchimento dos requisitos de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem assim ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do art. 995, § único do Código de Processo Civil. Não obstante as alegações da agravante, a verificação da alegada ausência de responsabilidade não se pode desgarrar de uma cautelosa instrução probatória, permitindo-se, inclusive, que melhor sejam resguardados os interesses do próprio agravante, revelando-se, pois, inadequada a invasão prematura no mérito da demanda, com a determinação liminar de liberação do veículo, sem qualquer garantia. Deveras, conforme se observa, a aferição da responsabilidade da parte autora no episódio do ilícito, que culminou com a apreensão do veículo, deve ficar adstrita à fase instrutória do processo originário. Assim, não se encontra demonstrada nos autos a prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado pela agravante (ausência de responsabilidade) para afastar a presunção de validade do ato administrativo, pelo menos nesta quadra processual (até a sentença). Quanto ao perigo de dano de difícil ou incerta reparação, independentemente da análise da procedência de tal requisito, o mesmo não possui o condão de, isoladamente, conferir ao agravante o direito postulado. Relativamente à liberação do veículo mediante caução proporcional, não há condições de deferimento do pedido. Com efeito, o precedente juntado pelo agravante, noticiando a aplicação da Lei 10.833/2003, não se aplica ao caso, como se pode ver da redação do seu art. 75, § 6º: Art. 75 . Aplica-se a multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) ao transportador, de passageiros ou de carga, em viagem doméstica ou internacional que transportar mercadoria sujeita a pena de perdimento: I - sem identificação do proprietário ou possuidor; ou (...) § 6º O disposto neste artigo não se aplica nas hipóteses em que o veículo estiver sujeito à pena de perdimento prevista no inciso V do art. 104 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, nem prejudica a aplicação de outras penalidades estabelecidas. grifei Sobre o assunto, cito os seguintes julgados do TRF/4ª Região: TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS. MINUBUS. PENA DE PERDIMENTO. Em consonância com a legislação de direito aduaneiro e a jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena de perdimento do veículo transportador pressupõe a prova de que o proprietário do veículo concorreu, de alguma forma, para a prática do ilícito, e relação de proporcionalidade entre o valor do veículo e das mercadorias apreendidas. No caso, em atenção às circunstâncias descritas no auto de infração, a responsabilidade da empresa autora está demonstrada eis que contribuiu para a prática do ilícito, tanto quanto, se beneficiou dela. Nos termos do que dispõe o § 6º, do art. 75 da Lei n.º 10.833/2003, não se aplica a multa administrativa nas hipóteses em que o veículo estiver sujeito à pena de perdimento prevista no inciso V do art. 104 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, nem prejudica a aplicação de outras penalidades estabelecidas. (TRF4, AC 5003200-55.2013.404.7200, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 02/05/2014) TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS. PENA DE PERDIMENTO. LEI N.º 10.833/2003. MULTA. 1. Em consonância com a legislação de direito aduaneiro e a jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena de perdimento do veículo transportador pressupõe a prova de que o proprietário do veículo concorreu, de alguma forma, para a prática do ilícito, e relação de proporcionalidade entre o valor do veículo e das mercadorias apreendidas. 2. No caso, em atenção às circunstâncias descritas no auto de infração, inclusive a existência de outras passagens pela região, é de se reconhecer a reiteração da conduta, revelando-se, necessária e adequada a aplicação da pena de perdimento do veículo. 3. Nos termos do que dispõe o § 6º, do art. 75 da Lei n.º 10.833/2003, não se aplica a multa administrativa nas hipóteses em que o veículo estiver sujeito à pena de perdimento prevista no inciso V do art. 104 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, nem prejudica a aplicação de outras penalidades estabelecidas. (TRF4, AC 5000725-49.2010.404.7001, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 14/02/2013) Quanto ao valor da caução, considerando que visa a garantir a efetividade de futura e eventual pena de perdimento, deve corresponder ao valor do veículo apreendido. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERDIMENTO DE VEÍCULO. CAUÇÃO. Em face da quase total ineficácia do instituto do depósito judicial, já que desprovido da sua sanção de prisão (reconhecida como inconstitucional pela Suprema Corte), apenas em excepcionalíssimas situações tem-se deferido o depósito. Diante da possibilidade de aplicação de pena de perdimento, a caução deverá corresponder ao valor do veículo apreendido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004285-11.2014.404.0000, 2ª TURMA, Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/05/2014) Entendo, porém, que é possível, a fim de acautelar os interesses da agravante, determinar que a agravada se abstenha de dar qualquer destinação ao veículo até o resultado final da ação ordinária, independentemente de caução. Ante o exposto, defiro em parte o pedido de efeito suspensivo. Intimem-se. À parte agravada para contrarrazões. Após, retornem para inclusão em pauta.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/884524612/agravo-de-instrumento-ag-50189490820184040000-5018949-0820184040000

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