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22 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
28 de Julho de 2020
Relator
CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5002247-69.2019.4.04.7204/SC

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: Toshinobu Tasoko (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de TOSHINOBU TASOKO, imputando-lhe a prática da conduta prevista no artigo 138 do Código Penal, combinado com o artigo 141, inciso II, também do Código Penal, por 4 vezes, pelas seguintes razões (Evento 1 dos autos originários):

“O acionado, advogado, entre os anos de 2015 a 2017, em diversos processosjudiciais, em trâmite na 1ª Vara Federal de Lages e no TRF da 4ª REGIÃO, mediantepeticionamento e manifestações, com consciência e vontade, ofendeu o Oficial deJustiça Avaliador Federal, Cleber de Oliveira em razão de suas funções públicas, poisimputou falsamente, ao aludido funcionário público, fatos definidos como crimes de prevaricação, falsidade ideológica e associação criminosa, previstos, respectivamente,nos artigos 319, 299, 288 do Código Penal.

Com efeito, o denunciado, na qualidade de procurador das empresas TransnazaTransportes Ltda. e Naza Logística e Transportes Ltda. fez diversas imputações, empelo menos 4 (quatro) processos judiciais, contra o referido funcionário público,conforme análise pormenorizada que segue.

No dia 26.08.2015, no Recurso de Apelação nº 500107880.2015.4.04.7206(processo público), durante sustentação oral perante o TRF4, no evento 40, VÍDEO2, adenunciado caluniou o Oficial de Justiça, imputando-lhe falsamente fato definido comocrime de prevaricação (art. 319 do CP), ao afirmar que “[...] o oficial de justiça quandovai lá e vê que tem gente perto ele dá uma desculpa quer voltar mais tarde e ficaligando, eu tenho o telefone do oficial de justiça ele quer conversar. Eu não tenhoprova, porque eu não escutei o oficial de justiça falar pra ele [...] até o oficial de justiçatá querendo roubar, porque como a penhora é de mais de 50 milhões ele querconversar, ele quer dinheiro [...] ”(Evento 1, PORT_INST_IPL1, fls. 7 e 33)”. Comose vê, o acusado fez afirmação no sentido de que o Oficial de Justiça ofendido retardouou deixou de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer interesse pessoal,quando, no cumprimento de mandados judiciais, foi até a empresa Transnaza,executada pela União.

Aqui, pois, o primeiro fato criminoso praticado pelo acionado.

Ademais, no dia 18.07.2016, na Execução Fiscal nº 2006.72.06.002508-3, 1ªVara Federal de Lages/SC (fl. 1.039), por meio de manifestação processual escrita (ev.1 – NOT_CRIME4, fls. 10/11), a acusado caluniou novamente o referido servidorpúblico, atribuindo-lhe falsamente fato definido como crime de falsidade ideológica (art. 299 do CP), ao afirmar que “a informação de que a maioria dos veiculospenhorados não está sendo utilizada pelas executadas e de que está ao relento sedeteriorando, não expressa a realidade dos fatos. É, a toda evidência, uma visão muito singela, perfunctória e falsa do Sr. Vistor Oficial”. Desse modo, o denunciado apontouque o Oficial de Justiça inseriu declaração falsa, em documento público, ao descrever oestado dos veículos penhorados no Auto de Penhora presente no evento 1 –NOT_CRIM3, fls. 5/16.

Destaca-se que a Informação de Polícia Judiciária nº 176/2017 confirmou oestado de conservação dos bens descritos no Auto de Penhora realizado pelo Oficial deJustiça, o que confirma a atuação profissional do servidor e, ao revés, a acusaçãocaluniosa do denunciado (evento 2 – DESP1, fls. 2/4).

Eis, então, o segundo crime praticado.

Outrossim, no dia 03.01.2017, no Agravo Interno no Agravo de Instrumento nº 5049874-55.2016.4.04.0000 (fl. 1.499), interposto perante o TRF4, mediante minutaprocessual escrita (evento 1 – NOT_CRIME8, fl. 28), o acusado caluniou mais umavez o aludido Oficial de Justiça, imputando-lhe falsamente fato definido como crime deprevaricação (art. 319 do CP), ao afirmar “Portanto, evidente que a informação emcontrário do Oficial de Justiça Cleber de Oliveira não poderia ser levado em conta,máxime porque o mesmo demonstrou interesse pessoal na sub-avaliação dos bens aserem leiloados [...]”. Dessa forma, o denunciado aduziu que o servidor praticou ato deofício contra disposição expressa de lei, qual seja subavaliar o bem penhorado emprocesso de execução, para satisfazer interesse pessoal, apontado que o ofendido teriase afastado de seus deveres legais (arts. 116 e 117 da Lei 8.112/90) como servidorpúblico.

Neste passo, vê-se a prática de mais um delito por parte do investigado.

Por fim, No dia 01.08.2017, no Recurso Extraordinário no AI nº 5040211-82.2016.4.04.0000, evento 53 (fl. 12), mediante manifestação escrita (evento 4 – INQ1,fl. 6), o denunciado caluniou novamente o servidor público, atribuindo-lhe falsamentefato definido como associação criminosa (art. 288 do CP), ao afirmar a “consumaçãode fato típico criminoso [...] com forte indícios de que o Advogado do arrematante possui fortes laços com o Procurador Seccional da Fazenda de Lages e Oficial deJustiça”. Assim, o acusado trouxe à tona a existência de efetiva associação de 3 trêspessoas expressamente apontadas --- dentre elas o referido servidor ---, para o fimespecífico de cometer crimes, na arrematação dos bens leiloados no bojo das execuçõesfiscais 2006.72.06.002508-3, 2007.72.06.000824-7 e 2007.72.06.000603-2.

Em arremate, consigna-se que o ofendido representou pela aplicação de leipenal, contra o denunciado, observando os termos do art. 145, parágrafo único, doCódigo Penal, conforme termo de representação presente no Evento 1 (PORT_INST_IPL1, fls. 9/45) e evento 1 (NOT_CRIME21, fl. 52).

Assim agindo, o ora denunciado praticou o crime previsto no art. 138, c/c art. 141, II, do Código Penal (por 4 vezes)”.

A denúncia foi recebida em 11/02/2019 (Evento 3).

Instruído o feito, sobreveio sentença condenatória em 30/08/20198, julgando parcialmente procedente a ação penal para a) ABSOLVER o réu TOSHINOBU TASOKO da denúncia de prática do delito do artigo 138 do Código Penal, combinado com o artigo 141, inciso II, também do Código Penal, em relação aos fatos ocorridos em 18/07/2016 (segundo fato) e 01/08/2017 (quarto fato), com fulcro no artigo 386, incisos V e III, do Código Penal, respectivamente; e b) CONDENAR o réu pela prática do crime do artigo 138 do Código Penal, combinado com o artigo 141, inciso II, também do Código Penal, em relação aos fatos ocorridos em 26/08/2015 (primeiro fato) e 03/01/2017 (terceiro fato), na forma do artigo 69 do Código Penal, aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime inicial aberto, acrescidos de 154 (cento e cinquenta e quatro) dias-multa, no valor unitário de ½ (metade) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Presentes os requisitos legais, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consoante faculta o parágrafo 2º do artigo 44 do Código penal, nas modalidades prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, essa fixada em R$ 50.000,00 (Evento 88).

Irresignada, a defesa opôs embargos de declaração (Evento 94); aos quais foi negado provimento, diante da ausência de omissão no julgado (Evento 97).

Em suas razões de recorrer, a defesa suscita, preliminarmente, a decadência da ação penal; a suspeição do Procurador da República Nazareno Jorgealém Wolff, que oficiou perante o primeiro grau; e a necessidade de se acolher a retração do réu. No mérito, em síntese, requer a absolvição do apelante, alegando ausência de provas da tipicidade da conduta a ele imputada. Alternativamente, requer a redução da pena aplicada. Ao final, o apelante requer a suspensão da presente ação penal, com fundamento no artigo 313 do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao processo penal, até o julgamento da Ação Civil de Improbidade Administrativa nº 5019849-25.2017.404.0000, proposta junto a 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, atualmente tramitando na 4ª Vara Federal Cível de Criciúma/SC, sob o nº 5004024-83.2019.4.04.7206/SC, ação na qual o ofendido Cleber de Oliveira figura no polo passivo por avaliação supostamente ilegal dos bens leiloados (Evento 104).

Em petição protocolada, a defesa requer o não recebimento das contrarrazões propostas pelo ofendido, Cleber de Oliveira, na condição de assistente de acusação, alegando afronta à Súmula 448 do STF; a intimação do ofendido para que apresente nos autos Certidão de Casamento, a fim de comprovar a suspeição do Procurador da República; a intimação do advogado Cléber de Oliveira, para que diga, sob juramento, quando o ofendido tomou conhecimento da calúnia a ele dirigida e se o Procurador da República é padrinho de casamento do ofendido; bem como a intimação do Ministério Público Federal para que proceda à investigação de possível crime de abuso de autoridade cometido pelo Procurador da República Nazareno Jorgealém Wolff (Evento 116).

Em outra petição, a defesa pretende seja reconhecida a retratação do réu, trazendo jurisprudência do STF a respeito (Evento 119).

Numa terceira petição, o apelante reitera a nulidade dos atos processuais em sede de apelação, no que tange às contrarrazões ofertadas pelo assistente de acusação, invocando a Súmula 448 do STF; reitera as afirmações de atipicidade de conduta, alegando exceção da verdade, diante do ajuizamento da ação de improbidade administrativa n 50044024-83.2019.404.7206, que tramita na 4ª Vara Federal de Criciúma/SC; e sustenta ser precipitada a comunicação de sentença penal condenatória à OAB/SP, alegando ofensa ao princípio da presunção da não-culpabilidade (Evento 135).

Com contrarrazões (Eventos 108 e 114), subiram os autos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região ofertou parecer pelo não provimento do recurso defensivo (Evento 4 destes autos eletrônicos).

É o relatório.

Ao revisor.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001702395v10 e do código CRC bb809aea.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 30/3/2020, às 18:25:10

40001702395 .V10

Conferência de autenticidade emitida em 31/07/2020 00:24:48.

Documento:40001702396
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5002247-69.2019.4.04.7204/SC

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: Toshinobu Tasoko (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

1. Complementação do relatório (Evento 5)

Após a remessa dos autos ao revisor, a defesa protocolou petição opondo-se ao julgamento virtual (Evento 10), no que foi atendido pela relatoria (Evento 12).

A seguir, a defesa juntou petição requerendo prazo para a apresentar memoriais (Evento 20), no que mais uma vez foi atendida (Evento 22).

Justados os memoriais (Evento 31), o Ministério Público Federal foi intimado para apresentar novo parecer (Evento 32).

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região reiterou parecer pelo não provimento do recurso defensivo (Evento 40).

Sobreveio despacho consultando a defesa sobre o interesse na oferta do acordo de não persecução penal (Evento 44), ao qual a parte se manifestou favoravelmente à concessão do benefício e propôs alguns termos à proposta, discriminando condicionantes (ACORDO1 - Evento 48).

Por fim, a parte ofendida, Cleber de Oliveira, por meio de seu procurador constituido, peticionou alegando que o fato do réu ter apresentado termos para eventual acordo de não persecução penal implicaria na rejeição à proposta. Além disso, apresentou condições cumulativas àquelas listadas pela defesa (Evento 50).

Nada mais a acrescentar, passo ao exame do recurso.

2. Resumo do voto

Com base nos fatos e teses abordados pela defesa, o voto seguirá no seguinte sentido:

i) Num momento inicial, analisando questões de ordem trazidas pela defesa, após a interposição do recurso de apelação, indefiro todos os pedidos propostos pela parte, por intempestivos ou impertinentes;

ii) Afasto a tese de decadência do direito de representação, uma vez que o ofendido teve ciência da ofensa no dia 25/04/2017, e a representação foi formalizada no dia 17/05/2017, ficando a salvo o prazo decadencial, nos termos do artigo 103 do Código Penal;

iii) Em que pese haja controvérsia acerca do tema, predomina o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que o artigo 143 não incide quando a ação penal for pública condicionada à representação. Ou seja, não cabe retratação quando o crime de calúnia ou difamação for praticado contra a honra de servidor público no exercício de suas funções, e a ação penal tenha se deflagrado por meio de denúncia (e não queixa);

iv) Impertinente o pedido de suspensão da presente ação penal, em face do ajuizamento da Ação Civil de Improbidade Administrativa nº 5019849-25.2017.404.0000, proposta junto a 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, atualmente tramitando na 4ª Vara Federal Cível de Criciúma/SC, sob o nº 5004024-83.2019.4.04.7206/SC, forte no princípio da independência entre as esferas penal e cível;

v) No tocante à autoria imputada a TOSHINOBU TASOKO, o conjunto probatório dos autos comprova, de maneira indene de dúvidas, que a conduta do apelante é típica. Pelo que, mantenho a condenação pela prática do crime do artigo 138 do Código Penal, combinado com o artigo 141, inciso II, também do Código Penal, por 2 vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal;

vi) A respeito da dosimetria, não há falar em redução da pena privativa de liberdade. No que tange às penas pecuniárias, contudo, necessária a sua redução, a fim de compatibilizar a reprimenda com a condição econômica declarada pelo réu.

Passo, então, a expor as razões de assim decidir.

3. Contexto fático

Consta da inicial que o apelante, na condição de advogado, entre os anos 2015 e 2017, atuando em diversos processos judicias, com trâmite na 1º Vara Federal de Lages/SC e no TRF4, atuando como procurador das empresas Transnaza Transportes Ltda. e Naza Logística e Transportes Ltda, praticou quatro atos tipificados como Calúnia, ao imputar ao Oficial de Justiça Avaliador Federal Cleber de Oliveira a prática dos crimes de prevaricação, falsidade ideológica e associação criminosa.

O procurador restou condenado por dois atos específicos:

No primeiro (primeiro fato da denúncia), relativo ao Recurso de Apelação nº 500107880.2015.4.04.7206, onde, no dia 26/08/2015, durante sustentação oral nesta Corte Regional (VÍDEO2 – Evento 40 daqueles autos eletrônicos), imputou à pessoa do Oficial de Justiça a prática de crime definido como prevaricação, acusando o servidor de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer interesse pessoal, quando do cumprimento de mandados judiciais.

No segundo (terceiro fato da denúncia), relativo ao Agravo Interno no Agravo de Instrumento nº 5049874-55.2016.4.04.0000, onde, no dia 03/01/2017, por meio de petição (AGRAVO1 – Evento 17 daqueles autos eletrônicos), mais uma vez imputou à pessoa do Oficial de Justiça a prática de crime definido como prevaricação, dessa vez acusando o servidor de praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse pessoal, quando da avaliação de bem penhorado em processo de execução.

O apelante restou absolvido pelos demais fatos denunciados, por atipicidade da conduta.

4.Questões de ordem

Após a interposição da apelação, a defesa do apelante protocolizou mais três petições, nas quais diversos pedidos, os quais passo a analisar.

4.1. Insurgência contra o recebimento das contrarrazões ofertadas pelo assistente de acusação (petição do Evento 116):

A defesa insurge-se contra o recebimento das contrarrazões ofertadas pelo assistente de acusação, o ofendido Cleber de Oliveira, alegando ofensa à Súmula 448 do STF, que tem a seguinte redação: “o prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público”.

Alega que a suposta irregularidade “causou sensíveis danos ao apelante, na medida em que, indevidamente, o assistente de acusação, numa inaceitável inversão de ordem, requereu expressamente a intimação do Ministério Público Federal e do Procurador da República Nazareno Jorgealém Wolff a responderem a apelação interposta, alegando ser a ação penal pública e o MPF ser dominus litis, ato que não compete, nem mesmo ao Magistrado fazê-lo”.

Não assiste razão ao apelante.

Basta uma simples consulta à jurisprudência relacionada à Súmula invocada pela defesa para verificar que o enunciado em questão trata da interposição suplementar de recurso por parte do assistente de acusação. O julgado ainda traz a seguinte ponderação “Se o Assistente está habilitado no processo, o prazo para recorrer é de cinco dias, não se aplicando à hipótese o parágrafo único do artigo 598 do CPP, devendo ser intimado da sentença. Se o Assistente não estiver habilitado no processo, aplica-se o disposto no parágrafo único do artigo 598 do CPP, sendo o prazo para interposição do recurso de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público” (STF, HC nº 69.493/RJ, 2ª Turma, Ministro Néri da Silveira, julgado em 27/10/1992).

No caso, Cleber de Oliveira foi habilitado como assistente de acusação (TERMOAUD1 – Evento 65 da ação penal), e não se lhe aplica o disposto no parágrafo único do artigo 598 do Código de Processo Penal.

A questão, inclusive, foi dirimida pelo Juízo singular, in verbis: “Inexiste qualquer violação à Súmula 448 do STF, na medida em que esta se aplica exclusivamente aos casos em que o Ministério Público deixa transcorrer in albis o prazo para apresentação de recurso. Obviamente, não foi o que ocorreu no caso dos autos, onde o MPF, satisfeito com a sentença, optou por não apelar, e o assistente de acusação apenas apresentou contrarrazões à apelação” (DESPADEC1 – Evento 125).

Outrossim, as contrarrazões do assistente de acusação foram oferecidas dentro do prazo legal, contado de sua regular intimação (Evento 106).

Ressalto que, em petição ulterior (Evento 135), o apelante reitera o mesmo requerimento, onde aborda a suposta nulidade dos atos processuais em sede de apelação, no que tange às contrarrazões ofertadas pelo assistente de acusação, invocando a Súmula 448 do STF.

Pedido indeferido.

4.2. Intimação do ofendido para que apresente nos autos Certidão de Casamento (petição do Evento 116):

O apelante requer a intimação do ofendido para que apresente nos autos Certidão de Casamento, a fim de comprovar a suspeição do Procurador da República.

Em suas razões de recorrer, a defesa alega ter tomado conhecimento acerca de uma possível relação afetiva próxima entre o Procurador da República que oficio em primeiro grau e o ofendido (o primeiro seria padrinho do segundo). No entanto, não traz qualquer justificativa a sua alegação.

Nos termos do artigo 258 do Código de Processo Penal, “Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes”.

Em sede de contrarrazões, o Procurador da República afirma serem infundadas as alegações da defesa e assevera: “Sobre a alegação de este signatário padrinho de casamento do ofendido,o que poderia dar causa a exceção de suspeição, a mesma não possui qualquer fundamento,sequer tem este membro informação sobre o estado civil do Oficial de Justiça, com o que nemmantém contato ou informações pessoais” (Evento 114).

Não há razões para desconsiderar tais afirmações.

O ônus da prova é de quem alega, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. No caso, à defesa, que alega a suspeição do Procurador da República (por ele refutada, inclusive), compete comprová-la.

Pedido indeferido.

4.3. Intimação do procurador do ofendido, para que responda, sob juramento, questões atinentes à tese defensiva (petição do Evento 116):

O apelante requer a intimação do advogado de Cléber de Oliveira, para que diga, sob juramento, quando o ofendido tomou conhecimento da calúnia a ele dirigida e se o Procurador da República é padrinho de casamento do ofendido.

Trata-se de pedido extemporâneo.

O período pertinente para o requerimento de provas inicia-se com a resposta à acusação (artigo 396-A do Código de Processo Penal) e encerra-se com o final da fase de instrução.

A propósito, a fase de instrução da ação penal se encerra logo após a oitiva das testemunhas ou quando da realização de diligências complementares, quando houve pedido nesse sentido, nos termos do artigo 499 do Código de Processo Penal.

Finda a instrução, não há falar em produção de provas.

Pedido indeferido.

4.4. Intimação do Ministério Público Federal para que proceda à investigação de possível crime de abuso de autoridade cometido pelo Procurador da República (petição do Evento 116):

O apelante requer a intimação do Ministério Público Federal para que proceda à investigação de possível crime de abuso de autoridade cometido pelo Procurador da República Nazareno Jorgealém Wolff.

Todavia, não vislumbro qualquer indício ou elemento de prova que possa ensejar a instauração de investigação de prática, em tese, de crime de abuso de autoridade.

A parte, querendo, poderá ela mesmo fazer tal representação, sob sua inteira responsabilidade.

Pedido indeferido.

4.5. Reconhecimento da retratação do réu (petição do Evento 119):

O apelante pugna para que seja reconhecida a retratação do réu, trazendo jurisprudência do STF a respeito.

Trata-se de pedido que será analisado a seguir, pois confunde-se com o mérito da apelação.

4.6. Reconhecimento da atipicidade da conduta (petição do Evento 135):

O apelante reitera as afirmações de atipicidade de conduta, alegando exceção da verdade, diante do ajuizamento da ação de improbidade administrativa n 50044024-83.2019.404.7206, que tramita na 4ª Vara Federal de Criciúma/SC.

Trata-se de pedido que será analisado a seguir, pois confunde-se com o mérito da apelação.

4.7. Comunicação de sentença penal condenatória à OAB/SP (petição do Evento 135):

O apelante sustenta ser precipitada a comunicação de sentença penal condenatória à OAB/SP, alegando ofensa ao princípio da presunção da não-culpabilidade.

Sem razão, contudo.

O ofício enviado ao Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP tem por objetivo meramente participar àquela instituição sobre os fatos apurados contra o réu, para que sejam tomadas as providências de lei.

Não há qualquer contexto de ordem de investigação ou de penalidade. Lembrando que poderá o apelante apresentar sua defesa, se assim desejar, caso haja, da fato, a instauração de algum procedimento administrativo para apurar eventual falta funcional do advogado.

4.8. Acordo de Não Persecução Penal

A 4ª Seção desta Corte, na sessão de 21/05/2020, em questão de ordem suscitada nos autos dos EINF nº 5001103-25.2017.404.7109/RS, decidiu pela aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) aos processos com denúncia já recebida na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, inclusive para aqueles em grau de recurso.

Intimada sobre eventual interesse sobre a possibilidade de oferta do acordo de não persecução penal (Evento 44), a defesa se manifestou favoravelmente ao benefício (Evento 48).

A decisão da 4ª Seção não inibe, contudo, o julgamento deste apelo, corolário da presença de uma sentença condenatória pendente de recurso, sendo possível consumar a apreciação recursal para então encaminhar a questão à instância pregressa, de molde a que as partes verifiquem se irão transacionar.

O impulso oficial há de preponderar inclusive porque as partes poderiam chegar a acordo independentemente da interferência do Juiz, que não ostenta qualquer participação na tratativa, como de lei. Ademais, a suspensão do processo e do fluxo prescricional somente ocorrem quando consumado o acordo, e não antes.

Logo, não verifico prejudicialidade ao pleito.

Quanto à determinação de baixa dos autos, ver item 8, do presente voto.

5. Preliminares de mérito

5.1. Decadência da ação penal

A defesa suscita a decadência da ação penal. Alega que o ofendido tinha pleno conhecimento de todos os atos praticados no processo desde agosto de 2015, “através do seu amigo de longa data o Dr.Odair Werlich, um dos advogados da Transnaza, com quem Cleber trabalhou na empresa Uniplac (Evento 77 –fls. 11 e 12), e portanto, inegável a decadência do direito de representação”.

Destaco que tal alegação somente seria plausível em relação ao primeiro fato denunciado, ocorrido em 26/08/2015.

A respeito, assim constou da sentença:

Decadência

De acordo com previsão expressa no artigo 103 do Código Penal, o "ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia".

Da leitura do artigo citado constata-se, claramente, que o marco inicial para contagem do prazo decadencial não é a data em que a suposta calúnia foi proferida, mas a data em que a vítima tomou conhecimento das ofensas.

No caso em tela consta que a representação foi formalizada pelo ofendido Cleber de Oliveira em 17/05/2017 (IP, evento 1, PORT_INST_IPL1, pg. 9), sendo na sequência requisitado pelo Juiz Federal Anderson Barg a instauração de inquérito policial ao Delegado de Polícia Federal para apuração dos fatos. Tal requisição se deu em 19/05/2017 (IP, evento 1, PORT_INST_IPL1, pg. 8). Por fim, a Portaria de instauração de inquérito foi assinada pelo Delegado responsável em 31/05/2017 (IP, evento 1, PORT_INST_IPL1, pg. 1).

Muito embora as ofensas tenham ocorrido entre os anos de 2015 e 2017, o ofendido afirma que somente tomou conhecimento delas na data de 25/04/2017 (evento 77, ALEGAÇOES1, pg. 2). Não há prova nos autos de que esse conhecimento por parte do ofendido tenha ocorrido em data anterior, tampouco o réu se desincumbiu de demonstrar prova em sentido contrário.

Dessa forma, tendo como data da ciência dos fatos criminosos pelo ofendido, o dia 25/04/2017, e que a representação foi formalizada no dia 17/05/2017, não se operou a decadência ao caso”.

De fato, tem-se que o servidor foi formalmente cientificado das alegações do réu somente em 25/04/2017, nos autos da Execução Fiscal nº 5007189-46.2016.4.04.7206 (Evento 16 daqueles autos), por ordem do magistrado: “Considero importante, no entanto, em face da gravidade das alegações do patrono da excipiente que atribui a sevidor desta Subseção Judiciária a prática de "atitude potencialmente criminosa", que este servidor tenha ciência dessas alegações para querendo, tomar as providências que entender cabíveis” (Evento 14 daqueles autos).

Em que pese as alegações da defesa, não há prova de que o ofendido tenha tomado ciência do ocorrido antes dessa data. Não é algo que se possa presumir pela simples relação de amizade com os advogados que patrocinavam as empresas executadas, como pretende a defesa.

Assim, a defesa não se desincumbiu de comprovar suas alegações, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

Considerando que o ofendido teve ciência da ofensa no dia 25/04/2017, e a representação foi formalizada no dia 17/05/2017, ficando a salvo o prazo decadencial, nos termos do artigo 103 do Código Penal.

Pelo que, afasto a preliminar.

5.2. Retratação do ofendido

A defesa sustenta a necessidade de se acolher a retração do réu, expressada em audiência de instrução de julgamento (VÍDEO1 – Evento 67), nos termos do artigo 143 do Código Penal. Refere que a retratação teria sido aceita pelo Procurador da República e pelo assistente de acusação, mas rechaçada pelo magistrado, por se tratar de ação penal pública condicionada à representação.

Analisando o áudio do interrogatório do réu, constata-se que, de fato, houve a intenção de retratação. Todavia, constata-se também que, o Procurador da República não se opõe, verdadeiramente, à retratação, mas deixa em suspenso a produção dos efeitos desejados pelo réu, pelo menos até posterior manifestação por escrito do Ministério Público Federal. O assistente de acusação, por outro lado, opõe, sim, objeção à retração. No intuito de dirimir a questão, o Magistrado determinou o prosseguimento do interrogatório e possibilitou ao réu que a intenção de retratação fosse reiterada, por escrito, em sede de alegações finais.

No entanto, o Ministério Público Federal, em sede de alegações finais, asseverou que a intenção de retratação do réu não poderia ser aceita, por se tratar de ação pública condicionada à representação, hipótese em que há denúncia e não queixa. Ao final, pediu a condenação do réu.

Assim, não obstante o réu tenha reiterado sua intenção de retratação por escrito, em sede de alegações finais (Evento 76), não foi recebida pelo magistrado.

A respeito, afirmou a sentença que, "No caso presente, por tratar-se de ação penal pública condicionada à representação, descabe o acolhimento da retração do réu”.

Primeiro, saliento que, a teor do artigo 143 do Código Penal, para que se conheça a causa extintiva da punibilidade, pela retratação, o agente deve voltar atrás, de forma cabal e completa, naquilo que afirmou, reconhecer que se equivocou e retificar o alegado, não bastando o simples pedido de desculpas. Não foi o caso em tela.

Segundo, em sentido diverso à tese defensiva, a jurisprudência do Superior de Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, quando for ação penal pública condicionada à representação, não há a possibilidade de o ofensor apresentar retratação.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CALÚNIA CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO. RETRATAÇÃO DO OFENSOR. IMPOSSIBILIDADE. INEFICÁCIA, DE RESTO, PARA DESDIZER AS OFENSAS. MATÉRIA DE CUNHO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. 1. Não exercido pela vítima da calúnia, funcionário público (juiz), o direito de propor queixa, conforme a súmula 714 do Supremo Tribunal Federal, a ação penal é pública condicionada à representação e, sendo assim, não há possibilidade de o ofensor (denunciado) apresentar retratação. Precedentes do STJ. 2. Ainda que assim não fosse, no caso concreto, a retratação não está à altura das ofensas, conforme fixado no Tribunal de origem, conclusão indene ao crivo desta Corte, na via eleita, porque demanda revolvimento fático-probatório. 3. Ordem denegada. Liminar cassada. (STJ, HC nº 153.588/RJ, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 26/03/2012) – sem grifos no original

PENAL. HC. CRIME CONTRA A HONRA. PROMOTORA DE JUSTIÇA. RETRATAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA. ORDEM DENEGADA. I. Não se admite a retratação na hipótese de crime contra a honra praticado contra funcionário público no exercício de suas funções, pois o mesmo se procede mediante ação penal pública condicionada - obstando a consideração de eventual desistência da vítima, para fins de extinção da punibilidade, em função do interesse do Estado na causa. II. Ordem denegada. (STJ, HC nº 10.710/GO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/1999, DJ 14/02/2000, p. 53) – sem grifos no original

Outrossim, os julgados do STF evocados pelo apelante, apontados como responsáveis pela modificação de jurisprudência sedimentada no STJ, não consistem, com efeito, superação de precedente (overrruling).

No primeiro precedente, o HC nº 107.206/RS, julgado em 06/03/2012, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a 2ª Turma do STF, através do voto condutor para o acórdão, até chegou a reconhecer, obiter dictum, a possibilidade de retratação nos crimes de calúnia praticados contra servidor ou agente público.

No segundo precedente, o RHC nº 114.187/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, entretanto, a 1ª Turma do STF expressamente disse não se comprometer com a tese da possibilidade de aplicação do disposto no artigo 143 do Código Penal na ação penal pública condicionada, citando o precedente anterior e doutrina em sentido contrário.

Analisando o texto legal, verifica-se que o artigo faz menção expressa à figura do “querelado”, daí a atese de que o instituto da retratação não se aplica aos casos de ação penal pública condicionada à representação. Nessa esteira, a doutrina de Guilherme de Souza Nucci (in Código Penal Comentado. 13ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 733).

Nesse sentido, é da jurisprudência desta Corte:

PENAL E PROCESSUAL. CRIMES CONTRA A HONRA. ARTS. 138 E 140 DO ESTATUTO REPRESSIVO. CARTA PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO. SÚMULA 273/STJ. NULIDADE DO FEITO NÃO VERIFICADA. RETRATAÇÃO. INEXISTENTE. EXCEÇÃO DE VERDADE NÃO ARGÜIDA. ART. 142, I, CP E 7º, § 2º, DA LEI Nº 8.906/94. IMUNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER ABSOLUTO. INJÚRIA. EXCLUSÃO. PENA. (...). 2. É incabível a retratação nos crimes contra a honra praticados contra funcionário público, em razão de suas funções, por ser ação penal condicionada. 3. O artigo 143 do CP refere-se a"retratação cabal", não podendo ser considerada como tal meras justificativas evasivas. (...). (TRF4, ACR 2002.71.00.004636-0, OITAVA TURMA, Relator ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, DJ 27/04/2005) – sem grifos no original

Dessa maneira, em que pese as alegações da defesa, trata-se de tema sobre o qual a lei é expressa e praticamente unânime na jurisprudência. Por isso, mantenho o entendimento de que o artigo 143 não incide quando a ação penal for pública condicionada à representação. Ou seja, não cabe retratação quando o crime de calúnia ou difamação for praticado contra a honra de servidor público no exercício de suas funções, e a ação penal tenha se deflagrado por meio de denúncia (e não queixa).

Afasto a preliminar.

5.3. Suspeição do representante do Ministério Público Federal

O apelante sustenta ser caso de suspeição do Procurador da República Nazareno Jorgealém Wolff, que oficiou perante o primeiro grau. Alega ter tomado conhecimento acerca de uma possível relação afetiva próxima entre o Procurador da República que oficio em primeiro grau e o ofendido (o primeiro seria padrinho do segundo).

Conforme já referido em item anterior (3.2), a defesa não traz qualquer justificativa para tal afirmação, tampouco junta elemento de prova que a corrobore.

Por sua vez, o Procurador da República afirma serem infundadas as alegações da defesa e assevera: “Sobre a alegação de este signatário padrinho de casamento do ofendido,o que poderia dar causa a exceção de suspeição, a mesma não possui qualquer fundamento,sequer tem este membro informação sobre o estado civil do Oficial de Justiça, com o que nemmantém contato ou informações pessoais” (Evento 114).

Não há razões para desconsiderar tais afirmações.

Afasto, portanto, a preliminar.

5.4. Suspensão da ação penal

A apelante requer, ainda, a suspensão da presente ação penal, com fundamento no artigo 313 do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao processo penal, até o julgamento da Ação Civil de Improbidade Administrativa nº 5019849-25.2017.404.0000, proposta junto a 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, atualmente tramitando na 4ª Vara Federal Cível de Criciúma/SC, sob o nº 5004024-83.2019.4.04.7206/SC, ação na qual o ofendido Cleber de Oliveira figura no polo passivo por avaliação supostamente ilegal dos bens leiloados.

Sem razão, contudo.

Aplica-se, aqui, a máxima da independência entre as esferas. Ademais, não há qualquer relação de prejudicialidade entre esta ação penal e aquela ação de improbidade.

Afastadas todas as preliminares suscitadas, passo ao exame do mérito.

6. Mérito

Quanto ao mérito, pugna a defesa pela absolvição do réu, apontando para a ausência de provas suficientes da tipicidade das condutas imputadas nos fatos 1 e 3.

6.1. Imputação do delito do artigo 138 do Código Penal em relação ao fato 1

No primeiro fato da denúncia, relativo ao Recurso de Apelação nº 500107880.2015.4.04.7206, onde, no dia 26/08/2015, durante sustentação oral nesta Corte Regional (VÍDEO2 – Evento 40 daqueles autos eletrônicos), o réu teria atribuído à pessoa do Oficial de Justiça a prática de crime definido como prevaricação, acusando o servidor de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer interesse pessoal, quando do cumprimento de mandados judiciais.

A materialidade e a autoria são incontestes. Estão devidamente comprovadas pela gravação da sustentação oral proferida na tribuna desta Corte, nos autos da apelação cível nº 5001078-80.2015.4.04.7206 (VÍDEO2 – Evento 40 daqueles autos).

Analisando o referido documento, verifica-se, claramente, que o réu afirmou, de forma categórica, que o Oficial de Justiça estaria postergando o ato de penhora, porque teria interesse pessoal na causa.

A conduta atribuída ao servidor público se adequa ao tipo penal do artigo 319 do Código Penal, “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”, “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

O fato de o réu não ter nominado o servidor em sua sustentação oral é irrelevante, pois o Oficial de Justiça está devidamente identificado nos autos da Execução Fiscal nº 2006.72.06.002508-3/SC (AUTOPENHORA18 – Evento 3 do processo eletrônico nº 5003688-50.2017.4.04.7206).

Pois bem. Para a configuração dos crimes contra a honra, exige-se a demonstração mínima do intento positivo e deliberado de ofender a honra alheia (dolo específico), o denominado animus caluniandi, diffamandi vel injuriandi.

No crime de calúnia, especificamente, é indispensável que o agente que atribui a alguém fato definido como crime e tenha conhecimento da falsidade da imputação (STJ, AgRg no AREsp nº 768.497/RJ, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2015).

Na hipótese, o dolo é inerente à fala, pois não haveria razão para dizê-la, senão a intenção, livre e consciente, de atribuir tal conduta ao servidor.

Posteriormente, o próprio réu confirmou não ter provas do alegado, o que reforça sua intenção de atingir a honra subjetiva do servidor.

Presente, pois, na conduta assinalada, a intenção inequívoca do advogado de imputar falsamente a alguém um fato definido como crime (animus caluniandi).

Outrossim, destaco que a imunidade profissional conferida a quem exerce a advocacia não possui caráter absoluto, pois não pode ser suscitada para respaldar o cometimento de eventuais atos ilícitos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. CALÚNIA. IMUNIDADE DO ADVOGADO. EXCLUDENTE NÃO ABSOLUTA. PREVISÃO LEGAL QUE SE LIMITA APENAS AOS CRIMES DE INJÚRIA E DIFAMAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. CONFIGURAÇÃO DO DOLO DE CALUNIAR. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA CÉLERE DO HABEAS CORPUS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A imunidade material dos advogados não abrange a calúnia. A exclusão do crime contra a honra alcança somente a injúria e a difamação (art. 142, inciso I, do Código Penal). (...). (STJ, AgRg no RHC nº 106.978/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020) – sem grifos no original

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CALÚNIA. DIFAMAÇÃO. IMUNIDADE DO ADVOGADO. CLÁUSULA SUBMETIDA AOS LIMITES LEGAIS. IMUNIDADE NÃO APLICADA AO DELITO DE CALÚNIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS CALUNIANDI. REEXAME DE PROVAS. RECURSO IMPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, a imunidade prevista no § 2º art. 7º do Estatuto da OAB se aplica apenas aos delitos de difamação e injúria, não havendo falar em trancamento da ação penal com relação ao crime de calúnia. 2. A imunidade profissional ao advogado, preceito constitucional necessário à atuação eficiente e corajosa em defesa de outrem, pode conter limitações casuísticas, especialmente quando imputa crimes a terceiros. 3. O acolhimento das alegações no sentido de que não teria efetivamente havido ânimo difamatório, tampouco de calúnia, demandaria necessário revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que não se admite na via do habeas corpus. 4. Recurso improvido. (STJ, RHC nº 100.494/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 07/03/2019) – sem grifos no original

Dessa forma, impõe-se a manutenção da condenação.

6.2. Imputação do delito do artigo 138 do Código Penal em relação ao fato 3

No terceiro fato da denúncia, relativo ao Agravo Interno no Agravo de Instrumento nº 5049874-55.2016.4.04.0000, onde, no dia 03/01/2017, por meio de petição (AGRAVO1 – Evento 17 daqueles autos eletrônicos), mais uma vez imputou à pessoa do Oficial de Justiça a prática de crime definido como prevaricação, dessa vez acusando o servidor de praticar ato de ofício contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse pessoal, quando da avaliação de bem penhorado em processo de execução.

A materialidade e a autoria são incontestes. Estão devidamente comprovadas na petição assinada pelo réu, nos autos do Agravo Interno no Agravo de Instrumento nº 5049874-55.2016.4.04.0000 (AGRAVO1 – Evento 17 daqueles autos eletrônicos).

Analisando o referido documento, lê-se:

“E também, aatitude potencialmente criminosa também do Oficial de Justiça de Lages, CLEBER DE OLIVEIRAfoi expressamente denunciada em Sustentação Oral (Evento 40, Video 02, de 26/8/2015, 21:59:31) nos autos do Recurso de Apelação nº 5001078-80.2015.4.04.7206, Rel. Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, 2ªTurma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região). Sobre este fato foi requerido no bojo na Rcl 25.066/STF, Inquérito Judicial no STJ através da PGR –Procuradoria-Geral da República, em face do Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, onde comprovadamente inexiste o devido processo legal.”

(...)

“3/10/2016 (fls. 1231 da Execução Fiscal nº EF nº 2006.72.06.002508-3/SC) Assombrosa avaliação (“no chutômetro”) dos bens penhorados (vide OUT5), sem se valer de nenhum parâmetro oficial, e.g. Tabela FIPE, porquanto o Oficial de Justiça CLEBER DE OLIVEIRAtinha interesse pessoal no feito (tudo liderado pelo Procurador da Fazenda Nacional em Lages DANIEL OLIVEIRA TELES DE MENEZES -comprovada Advocacia Administrativa –CP, art. 321 já denunciada ao STF –Petição nº 49809/2016 –Rcl 25066), simplesmente porque, bens no valor de R$ 5.915.234,00com base na Tabela FIPE, foi arrematado por apenas R$ 1.500.000,00, e ainda à prazo, em frontal contrariedade ao art. 690, do CPC/1973, que determina que: “a arrematação far-se-á mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante ou, no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução”

De acordo com tais afirmações, o servidor teria realizado uma avaliação dos bens inferior ao valor de mercado propositadamente, porque teria interesse pessoal no desenrolar do processo.

A conduta atribuída ao servidor público se adequa ao tipo penal do artigo 319 do Código Penal, “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”, “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

Mais uma vez, parece-me que o dolo é inerente à fala, pois não haveria razão para dizê-la, senão a intenção, livre e consciente, de atribuir tal conduta ao servidor.

Posteriormente, o próprio réu confirmou não ter provas do alegado, o que reforça sua intenção de atingir a honra subjetiva do servidor.

Presente, pois, na conduta assinalada, a intenção inequívoca do advogado de imputar falsamente a alguém um fato definido como crime (animus caluniandi).

Dessa forma, impõe-se a manutenção da condenação.

7. Dosimetria

No tocante à dosimetria, assim dispôs a sentença:

3. Aplicação da pena

3.1. Calúnia 1 (26/08/2015)

Pena privativa de liberdade

Segundo as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, observo:

A culpabilidade deve ser considerada como elevada em razão da profissão do réu, que é advogado, portanto conhecedor das leis, de quem a sociedade esperava conduta totalmente diversa da praticada. O réu não possui antecedentes criminais, vez que estes dependem de condenações penais transitadas em julgado. No que se refere à conduta social e à personalidade do agente, não há elementos para aferi-las. Quanto aos motivos, são normais ao crime. As circunstâncias são as mesmas que normalmente circundam o delito em apreço. Consequências do delito são as normais à espécie. O comportamento da vítima não influiu na prática do delito.

Considerando a existência de uma circunstância negativa, fixo a pena-base em 7 meses de detenção.

Sem agravantes e atenuantes, razão pela qual mantenho a pena-provisória em 7 meses de detenção.

Na terceira fase, verifico a presença da causa de aumento prevista no art. 141, II, do CP, a saber:

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

[...]

II - contra funcionário público, em razão de suas funções;n

Assim, elevo a pena em 1/3, isto é, 2 meses e 11 dias, totalizando a pena definitiva em 9 meses e 11 dias de detenção.

Pena de multa

Tendo em vista que a pena de multa deve corresponder à pena privativa de liberdade, fixo-a em 77 (setenta e sete) dias-multa, no valor de 1/2 do salário mínimo ao tempo dos fatos (08/2015). O valor da pena de multa deverá ser atualizado, quando da execução, desde a data do fato até o efetivo pagamento, pelo Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC.

3.2. Calúnia 3 (03/01/2017)

Pena privativa de liberdade

A culpabilidade deve ser considerada como elevada em razão da profissão do réu, que é advogado, portanto conhecedor das leis, de quem a sociedade esperava conduta totalmente diversa da praticada. O réu não possui antecedentes criminais, vez que estes dependem de condenações penais transitadas em julgado. No que se refere à conduta social e à personalidade do agente, não há elementos para aferi-las. Quanto aos motivos, são normais ao crime. As circunstâncias são as mesmas que normalmente circundam o delito em apreço. Consequências do delito são as normais à espécie. O comportamento da vítima não influiu na prática do delito.

Considerando a existência de uma circunstância negativa, fixo a pena-base em 7 meses de detenção.

Sem agravantes e atenuantes, razão pela qual mantenho a pena-provisória em 7 meses de detenção.

Na terceira fase, verifico a presença da causa de aumento prevista no art. 141, II, do CP, a saber:

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

[...]

II - contra funcionário público, em razão de suas funções;

Assim, elevo a pena em 1/3, isto é, 2 meses e 11 dias, totalizando a pena definitiva em 9 meses e 11 dias de detenção.

Pena de multa

Tendo em vista que a pena de multa deve corresponder à pena privativa de liberdade, fixo-a em 77 (setenta e sete) dias-multa, no valor de 1/2 do salário mínimo ao tempo dos fatos (01/2017). O valor da pena de multa deverá ser atualizado, quando da execução, desde a data do fato até o efetivo pagamento, pelo Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC.

3.3. Concurso de crimes

Segundo art. 69 do Código Penal:

Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Reconhecido o concurso material aos dois crimes praticados pelo réu Toshinobo Tasoko, impõe-se promover o somatório das penas aplicadas. Assim, ao réu é imposta a pena de 1 ano, 6 meses e 22 dias de detenção. A respeito da pena de multa, o réu resta condenado ao pagamento de 154 (cento e cinquenta e quatro) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/2 do salário mínimo vigente à data de cada fato".

A defesa requer a fixação da pena privativa de liberdade no mínimo legal e a diminuição da pena pecuniária.

Primeiramente, cumpre asseverar que "A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores" (STF, HC n. 107.709, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012).

Com efeito, o juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece, e dentro deles poderá fazer as suas opções para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina (LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003. In: MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. São Paulo: Método, 2014).

Sobre a matéria, assim já decidiu a 4ª Seção deste Tribunal:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. DIAS-MULTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO. 1. "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (STF, HC 107.409/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). 2. Inexistindo ilegalidade expressa na quantidade de dias-multa, não se procede à readequação de ofício do quantum fixado. 3. Não cabe rever pena fixada em primeiro grau calcada em parâmetros legais, razoáveis e adequados, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal. 4. Embargos infringentes e de nulidade improvidos. (TRF4, ENUL 0028292-71.2009.404.7100, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 26/04/2016) - sem grifos no original

A dosimetria da pena, portanto, "(...) se reveste de certa discricionariedade, porquanto o Código Penal não imprime regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Ministro MOURA RIBEIRO, julgado em 07/08/2014).

Todavia, seu exame não é tarefa estanque ao Magistrado, podendo a Corte de Apelação, diante de particularidades, rever os critérios utilizados e, ponderando-os, retificar as discrepâncias porventura existentes.

Fixadas estas premissas, passo à análise das teses recursais.

a) Pena privativa de liberdade – fatos 1 e 3

O artigo 138 do Código Penal, combinado com o artigo 141, inciso II, também do Código Penal, prevê a sanção de detenção de 6 (seis) meses a 2 (anos), aumentada em 1/3 (um terço), e multa.

Na primeira fase (circunstâncias judiciais), a sentença correntemente considerou negativamente a vetorial culpabilidade do agente – “deve ser considerada como elevada em razão da profissão do réu, que é advogado, portanto conhecedor das leis, de quem a sociedade esperava conduta totalmente diversa da praticada”.

No que tange à culpabilidade, tal vetorial consistente na "reprovação social que o crime e o autor do fato merecem" (Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais, 11ª ed., p. 422).

A circunstância judicial atinente à culpabilidade, portanto, relaciona-se à censurabilidade da conduta, aferindo o grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis. Alude ao juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor grau de censura do comportamento do réu.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. PROPORCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DO MOTIVO TORPE. POSSIBILIDADE. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 5. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. (...). (STJ, HC nº 403.623/SP, Ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª Turma, DJe 19/12/2017) - sem grifos no original

Na hipótese, a culpabilidade, entendida sob o espectro de um maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, de fato, refoge à normalidade, pelas razões já declinadas pela sentença: “A culpabilidade deve ser considerada como elevada em razão da profissão do réu, que é advogado, portanto conhecedor das leis, de quem a sociedade esperava conduta totalmente diversa da praticada”.

Outrossim, nota-se que o quantum de aumento não destoa do 1/6 (um sexto) de aumento recomendado pela jurisprudência, revelando-se idônea e bem fundamentada a elevação acima do mínimo legal.

Na segunda fase, à míngua de circunstâncias que agravem ou atenuem a pena, não houve alteração na pena provisória.

Na terceira fase, por se tratar de ofendido servidor público, incidente a causa de aumento do artigo 141, inciso II, do Código Penal. Recrudescendo a pena em 1/3 (um terço) – o que equivale a 2 (dois) meses e 11 (onze) dias -, resultou na pena definitiva de 9 (nove) meses e 11 (onze) dias de detenção.

Não há reparos a fazer.

Reconhecido o concurso material de crimes, o somatório das penas resultou em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção.

b) Pena de multa – fatos 1 e 3

A respeito da pena pecuniária, o Superior Tribunal de Justiça entende que a pena de multa deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade imposta. Ou seja, a pena de multa, em razão da proporcionalidade, deverá refletir a pena corpórea estipulada por meio do sistema trifásico (HC 49.607/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/2006).

Assim, tem-se que, para definir o número de dias-multa, dentro dos limites legais fixados pelo caput do artigo 49 do Código Penal (de 10 a 360), devem ser observados os montantes de acréscimo ou diminuição da pena corporal aplicados no caso concreto.

Na hipótese, a fixação de 77 (setenta e sete) dias-multa está em perfeita consonância com a reprimenda corporal imputada ao réu, levando-se em consideração o patamar mínimo e máximo da pena cominada pelo tipo penal em questão.

Somadas, a pena de multa resultou em 154 (cento e cinquenta e quatro) dias-multa.

No tocante ao valor unitário do dia-multa, parece-me que o valor fixado pela sentença - de metade do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos (cerca de R$ 937,00) - configura-se exorbitante. Nesse patamar, a pena de multa resultaria num valor aproximado de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

O réu declarou receber R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mensais (TERMOAUD1 – Evento 65).

Não há motivos para desconsiderar tal declaração, uma vez que não foi contraditada pelo Ministério Público Federal.

Ademais, no evento 51, o apelante revela que foi rescindida a assessoria jurídica que prestava para a empresa que defendia (segundo diz em funcão da presente ação penal), o que demonstra com cópias de e-mails. Assevera, ainda, ser idoso, cardíaco e diabético, tendo sofrido pneumonia e estando no grupo de risco da COVID-19.

Dessa forma, dou provimento apelo, no ponto, para reduzir o valor do dia multa para 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

c) Substituição da pena privativa de liberdade

Presentes os requisitos legais, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consoante faculta o parágrafo 2º do artigo 44 do Código penal, nas modalidades prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, essa fixada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Quanto ao valor da pena substitutiva de prestação pecuniária, deve o julgador considerar os parâmetros estabelecidos no artigo 45, parágrafo 1º, do Código Penal, que preconiza não ser inferior a 1 (um) salário mínimo, nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

Destaco que, na prestação pecuniária, diferente da multa, deve-se considerar, não só a situação econômica do condenado, mas também a extensão dos danos decorrentes do ilícito, bem como ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado. É dizer, o valor da prestação pecuniária deve ser fixado de modo a não torná-la tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva inviabilizando seu cumprimento. Deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, de acordo com os danos decorrentes do ilícito e com a situação econômica do condenado.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. REDUÇÃO DO VALOR FIXADO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PENA PROPORCIONAL AO PREJUÍZO CAUSADO À VÍTIMA. ORDEM DENEGADA. 1. A prestação pecuniária tem como finalidade a prevenção do delito, bem como o ressarcimento do prejuízo que arcou a vítima em razão da conduta delitiva do agente. 2. Estando o valor da pena pecuniária dentro dos parâmetros legais e devidamente fundamentado na sentença condenatória, não há falar em constrangimento ilegal. 3. Nada obsta que, comprovada a hipossuficiência econômica, o paciente possa pleitear, ao Juízo da Execução o parcelamento da pena. 4. Ordem denegada. (STJ, HC nº 87.365/MS, 4ª Turma, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009) - sem grifos no original

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CP. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. (...) . Para definição do valor da prestação pecuniária, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do CP, deve-se considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5007749-31.2015.404.7009, 7ª Turma, Juiz Federal RONY FERREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/03/2018) - sem grifos no original

Na hipótese, considerando que o delito não é grave - o próprio apenamento abstrato previso o revela - parece-me que uma prestação pecuniária no valor fixado pela sentença se mostra exorbitante, ainda mais quando confrontando com a condição econômica declarada pelo réu (TERMOAUD1 – Evento 65).

Ademais, como dito, no evento 51, o apelante revela que foi rescindida a assessoria jurídica que prestava para a empresa que defendia (segundo diz em funcão da presente ação penal), o que demonstra com cópias de e-mails. Assevera, ainda, ser idoso, cardíaco e diabético, tendo sofrido pneumonia e estando no grupo de risco da COVID-19.

Dessa forma, dou provimento apelo, no ponto, para reduzir a prestação pecuniária para R$ 6.000,00 (seis mil reais), devidamente corrigidos monetariamente a partir da data de publicação desta sentença até o efetivo pagamento, a serem cumpridas na forma a ser definida pelo juízo da execução.

Ressalvo, ademais, que a prestação pecuniária poderá ser objeto de parcelamento, a critério do Juízo da Execução Penal (ex-vi do artigo 169 da LEP).

8. Acordo de não persecução penal

A 4ª Seção desta Corte, na sessão de 21/05/2020, em questão de ordem suscitada nos autos dos EINF nº 5001103-25.2017.404.7109/RS, decidiu pela aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) aos processos com denúncia já recebida na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, inclusive para aqueles em grau de recurso.

A ementa do referido julgado foi assim lavrada:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. INTRODUÇÃO NO TERRITÓRIO NACIONAL DE FIXODENT - PRODUTO PARA FIXAÇÃO DE DENTADURA. PRODUTO SUJEITO A REGISTRO NA ANVISA. ENQUADRAMENTO COMO DELITO DE CONTRABANDO. QUESTÃO DE ORDEM. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PACOTE ANTICRIME. NORMA DE ÍNDOLE MATERIAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ATENUAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA DELITIVA. APLICABILIDADE AOS EM PROCESSOS EM ANDAMENTO COM DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.964/2019.

1. Questão de ordem: Análise de questão preliminar. Precedente da Corte (TRF4 5009312-62.2020.4.04.0000, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 14/05/2020).

2. Por não se tratar de norma penal em sentido estrito, a Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público não fixa normas penais, mas, apenas, procedimentos internos, pelo que não se há de falar em nulidade da ação penal em face da sua não observância previamente à propositura da ação penal.

3. O acordo de não persecução penal consiste em novatio legis in mellius, vez que a norma penal tem, também, natureza material ou híbrida mais benéfica, na medida que ameniza as consequências do delito, sendo aplicável às ações penais em andamento.

4. É possível a retroação da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal (REsp. nº 2004.00.34885-7, Min. Félix Fischer, STJ - 5ª Turma).

5. Cabe aferir a possibilidade de acordo de não persecução penal aos processos em andamento (em primeiro ou segundo graus), quando a denúncia tiver sido ofertada antes da vigência do novo artigo 28-A, do CPP.

6. Descabe ao Tribunal examinar e homologar diretamente em grau recursal eventual acordo de não persecução penal, só se admitindo tal hipótese nos inquéritos e ações penais originárias.

7. É permitido ao Tribunal examinar, desde logo, a existência dos requisitos objetivos para eventual permissivo à formalização de acordo de não persecução penal, determinando, se for o caso, a suspensão da ação penal e da prescrição e a baixa em diligência ao primeiro grau para verificação da possibilidade do benefício legal.

8. Hipótese em que se afasta eventual invalidade da sentença pela lei posterior à sua prolação, mas cria-se instrumento pela via hermenêutica de efetividade da lei mais benéfica.

9. Constatada pela Corte Recursal a ausência dos requisitos objetivos para oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal, admite-se o prosseguimento, desde logo, do processo no estado em que se encontrar.

10. Formalizado o acordo de não persecução penal em primeiro grau, a ação penal permanecerá suspensa, sem fluência da prescrição, até o encerramento do prazo convencionado, ou rescisão do acordo.

11. Não oferecido ou descumprido e rescindido o acordo, a ação penal retomará seu curso natural com nova remessa ao Tribunal para julgamento dos recursos voluntários.

12. Não sendo oferecido o acordo de não persecução penal, cabível recurso do réu ao órgão superior do Ministério Público, na forma do art. 28-A, § 14, do CPP.

13. Ao menos no que diz respeito aos aspectos subjetivos, à denunciada RAFAELA RODRIGUES DE LIMA deve ser assegurada a possibilidade de oferta pelo Ministério Público Federal do acordo de não persecução penal, situação que não se verifica em relação ao acusado LUCAS DOS SANTOS E SILVA, porquanto verificados registros de maus antecedentes. Determinada a cisão processual e remessa do feito à origem.

14. Mérito: tratando-se de produto sujeito ao controle da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), a sua introdução clandestina no país caracteriza o delito de contrabando por se tratar de mercadoria proibida.

15. Negado provimento aos embargos infringentes e de nulidade e, de ofício, acolhida a questão de ordem suscitada pelo eminente Des. Federal João Pedro Gebran Neto, em seu voto-vista, para que seja determinada a cisão do processo com relação a ré RAFAELA RODRIGUES DE LIMA, com retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que seja examinada pelo Ministério Público Federal a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal e, posteriormente, se oferecido o benefício, para que a defesa se manifeste em oportunidade única e improrrogável."

No caso dos autos, constata-se, em tese, a presença dos requisitos legais para análise de eventual acordo de não persecução penal, uma vez que a pena mínima cominada ao crime, cometido sem violência ou grave ameaça, é inferior a 04 (quatro) anos, não se verificando, em princípio, a presença dos impeditivos elencados no § 2º do artigo 28-A do CPP.

8.1. Suspensão dos prazos para recursos

Na presente decisão está sendo mantida a condenação do réu, mas concomitantemente reconhecida a possibilidade de eventual acordo de não persecução penal.

Intimadas as partes do presente acórdão e não havendo interposição de recurso, ocorrerá logicamente o trânsito em julgado da ação penal, inclusive da condenação do réu. Diante isso, quando houver o interesse no acordo de não persecução penal manifestado pela defesa e a baixa do processo ao juízo de primeiro grau para esse fim, em caso de não oferta do acordo pelo MPF, recusa por parte do réu ou posterior rescisão, a interposição de eventuais recursos da condenação constante do presente acórdão (embargos infringentes, recursos especial e extraordinário), restará obstaculizada pelo trânsito em julgado.

Desse modo, tendo em conta que já houve manifestação favorável do réu pelo acordo de não persecução penal, e objetivando compatibilizar a peculiaridade da presente decisão – manutenção da condenação, com possibilidade de acordo despenalizante -, e o direito do réu à interposição de eventuais recursos do acórdão, faz-se imprescindível a suspensão dos prazos recursais, até a negativa de oferta de proposta de acordo pelo Ministério Púbico Federal ou, sem sendo celebrado, até sua eventual rescisão por descumprimento das suas cláusulas.

Cumprido integralmente o acordo, será declarada extinta a punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP).

Frustrado o acordo, por qualquer motivo, a defesa do réu, se assim entender, poderá então interpor os recursos cabíveis contra o acórdão.

Tal procedimento compatibilizará a tramitação do acordo de não persecução penal com a possibilidade de interposição de recursos por parte da defesa em caso de não realização, ou posterior rescisão, do referido acordo.

Nesse contexto, considerando o princípio da instrumentalidade das formas, da economicidade e da razoabilidade, e mediante, ainda, a aplicação analógica do artigo 93 do CPP, e tendo em conta a manifestação expressa da defesa sobre o interesse do réu no acordo de não persecução penal, ficam para a defesa suspensos os prazos dos recursos do presente acórdão, até a negativa de oferta de proposta de acordo pelo Ministério Público Federal ou, em sendo celebrado, até sua eventual rescisão por descumprimento das suas cláusulas.

8.2. Termos à eventual proposta de acordo de não persecução penal

Na petição em que se manifestou favorável oferta do acordo de não persecução penal, a defesa propôs alguns termos à proposta, que entendeu pertinentes (ACORDO1 - Evento 48).

A parte ofendida, por sua vez, peticionou rechaçando os termos propostos pela defesa e, além disso, apresentou condições cumulativas (Evento 50).

Saliento que a viabilidade da proposta e o ajuste das condições para o acordo de não persecução penal são de atribuição exclusiva do Ministério Público, titular da ação, nos termos do artigo 28-A do Código Penal.

Não cabe ao Poder Judiciário, tampouco à partes, impor-lhe condições ou propor prévio ajustamento de seus termos.

9. Conclusão

Diante do quadro acima estabelecido, resolvo questão de ordem, no sentido de indeferir os pedidos que tratam sobre o não recebimento das contrarrazões oferecidas pelo assistente de acusação, sobre a suspeição do representante do Ministério Público Federal que oficiou na primeira instância, sobre a intimação do Ministério Público Federal para proceder à investigação de crime de abuso de autoridade atribuído ao seu representante, sobre o reconhecimento da retratação do réu e sobre a ilegalidade da comunicação da condenação, ainda que recorrível, ao Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP.

No mérito, afasto as preliminares suscitas, e mantenho a condenação do réu TOSHINOBU TASOKO pela prática do crime do artigo 138 do Código Penal, combinado com o artigo 141, inciso II, também do Código Penal, em relação aos fatos ocorridos em 26/08/2015 (primeiro fato) e 03/01/2017 (terceiro fato), na forma do artigo 69 do Código Penal, aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime inicial aberto, acrescidos de 154 (cento e cinquenta e quatro) dias-multa.

No tocante ao valor unitário do dia-multa, entretanto, dou parcial provimento ao apelo para reduzir-lhe ao patamar de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Presentes os requisitos legais, a pena privativa de liberdade segue substituída por duas penas restritivas de direitos, consoante faculta o parágrafo 2º do artigo 44 do Código penal, nas modalidades prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

No tocante ao valor da prestação pecuniária, contudo, dou parcial provimento ao apelo para reduzir-lhe ao patamar de R$ 6.000,00 (seis mil reais), devidamente corrigidos monetariamente a partir da data de publicação desta sentença até o efetivo pagamento, a serem cumpridas na forma a ser definida pelo juízo da execução.

Por fim, ante a presença, em tese, dos requisitos legais do artigo 28-A do Código de Processo Penal, determino a baixa dos autos para verificação da possibilidade de acordo de não persecução penal.

Ante o exposto, voto por, solvidas as questões de ordem, no sentido de indeferir os pedidos da defesa, dar parcial provimento ao apelo, apenas para reduzir as penas pecuniárias; bem como determino o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que seja examinada a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, nos termos da fundamentação.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001702396v21 e do código CRC f19f2e4c.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5002247-69.2019.4.04.7204/SC

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: Toshinobu Tasoko (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A HONRA. ART. 138 DO CP. C/C ART. 141, II, DO CP. PRELIMINARES DE MÉRITO. MÉRITO. AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS PECUNIÁRIAS. QUESTÃO DE ORDEM. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PACOTE ANTICRIME. NORMA DE ÍNDOLE MATERIAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ATENUAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA DELITIVA. APLICABILIDADE AOS EM PROCESSOS EM ANDAMENTO COM DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.964/2019.

. PRELIMINAR DE MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 448 DO STF: Basta uma simples consulta à jurisprudência relacionada à Súmula nº 448 do STF, invocada pela defesa, para verificar que o enunciado em questão trata da interposição suplementar de recurso por parte do assistente de acusação. O julgado ainda traz a seguinte ponderação “Se o Assistente está habilitado no processo, o prazo para recorrer é de cinco dias, não se aplicando à hipótese o parágrafo único do artigo 598 do CPP, devendo ser intimado da sentença. Se o Assistente não estiver habilitado no processo, aplica-se o disposto no parágrafo único do artigo 598 do CPP, sendo o prazo para interposição do recurso de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público” (STF, HC nº 69.493/RJ, 2ª Turma, Ministro Néri da Silveira, julgado em 27/10/1992). No caso, o ofendido foi habilitado como assistente de acusação, e não se lhe aplica o disposto no parágrafo único do artigo 598 do Código de Processo Penal;

. SUSPEIÇÃO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO: O ônus da prova é de quem alega, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. No caso, à defesa, que alega a suspeição do Procurador da República (por ele refutada, inclusive), compete comprová-la;

. LEGALIDADE DA COMUNICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL À OAB: O ofício enviado ao Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP tem por objetivo meramente participar àquela instituição sobre os fatos apurados contra o réu, para que sejam tomadas as providências de lei. Não há qualquer contexto de ordem de investigação ou de penalidade. Lembrando que poderá o apelante apresentar sua defesa, se assim desejar, caso haja, da fato, a instauração de algum procedimento administrativo para apurar eventual falta funcional do advogado;

. DECADÊNCIA: Afastada a tese de decadência do direito de representação, uma vez que o ofendido teve ciência da ofensa no dia 25/04/2017, e a representação foi formalizada no dia 17/05/2017, ficando a salvo o prazo decadencial, nos termos do artigo 103 do Código Penal;

. RETRATAÇÃO DO OFENDIDO: Em que pese haja controvérsia acerca do tema, predomina o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que o artigo 143 não incide quando a ação penal for pública condicionada à representação. Ou seja, não cabe retratação quando o crime de calúnia ou difamação for praticado contra a honra de servidor público no exercício de suas funções, e a ação penal tenha se deflagrado por meio de denúncia (e não queixa);

. SUSPENÇÃO DA AÇÃO: Impertinente o pedido de suspensão da presente ação penal, em face do ajuizamento de ação civil de improbidade administrativa, forte no princípio da independência entre as esferas penal e cível;

. MÉRITO. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA: Para a configuração dos crimes contra a honra, exige-se a demonstração mínima do intento positivo e deliberado de ofender a honra alheia (dolo específico), o denominado animus caluniandi, diffamandi vel injuriandi. No crime de calúnia, especificamente, é indispensável que o agente que atribui a alguém fato definido como crime e tenha conhecimento da falsidade da imputação. Na hipótese, o dolo é inerente às ações do réu, das quais se extrai a intenção, livre e consciente, de atribuir conduta tipificada como prevaricação a servidor público federal (oficial de justiça);

. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CUPABILIDADE: Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Na hipótese, a culpabilidade, entendida sob o espectro de um maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, de fato, refoge à normalidade, pelas razões já declinadas pela sentença;

. A respeito da dosimetria, não há falar em redução da pena privativa de liberdade. No que tange às penas pecuniárias, entretanto, necessária a sua redução, a fim de compatibilizar a reprimenda com a condição econômica declarada pelo réu.

. QUESTÃO DE ORDEM. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: A 4ª Seção desta Corte, na sessão de 21/05/2020, em questão de ordem suscitada nos autos dos EINF nº 5001103-25.2017.404.7109/RS, decidiu pela aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) aos processos com denúncia já recebida na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, inclusive para aqueles em grau de recurso.

. No caso dos autos, considerando a presença, em tese, dos requisitos legais, determino a baixa dos autos para verificação da possibilidade de acordo de não persecução penal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, solvidas as questões de ordem, no sentido de indeferir os pedidos da defesa, dar parcial provimento ao apelo, apenas para reduzir as penas pecuniárias; bem como determino o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que seja examinada a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de julho de 2020.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001702397v4 e do código CRC 9dbe1bc0.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 28/07/2020

Apelação Criminal Nº 5002247-69.2019.4.04.7204/SC

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

REVISORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): LAFAYETE JOSUÉ PETTER

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MAYKHEL BELTRAME GOULART por MAYKHEL BELTRAME GOULART

APELANTE: Toshinobu Tasoko (RÉU)

ADVOGADO: Toshinobu Tasoko (OAB SP314181)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 28/07/2020, na sequência 1, disponibilizada no DE de 16/07/2020.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, SOLVIDAS AS QUESTÕES DE ORDEM, NO SENTIDO DE INDEFERIR OS PEDIDOS DA DEFESA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, APENAS PARA REDUZIR AS PENAS PECUNIÁRIAS; BEM COMO DETERMINO O RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PARA QUE SEJA EXAMINADA A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


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Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/886198200/apelacao-criminal-acr-50022476920194047204-sc-5002247-6920194047204/inteiro-teor-886198211