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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
20 de Agosto de 2014
Relator
JORGE ANTONIO MAURIQUE
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Inteiro Teor


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000170-14.2010.404.7201/SC
RELATOR
:
JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE
:
BUHLER S/A
:
JAYFEX CONSULTORIA COMÉRCIO EXTERIOR LTDA.
:
QUALIMPORT COMERCIAL IMPORTADORA LTDA
ADVOGADO
:
JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELADO
:
Delegado - RECEITA FEDERAL EM JOINVILLE - Joinville
:
KLEBS GARCIA PEIXOTO JUNIOR
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. PENA DE PERDIMENTO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE.
1. Não é possível a relevação da pena de perdimento aplicada às mercadorias importadas, pois as impetrantes agiram de forma a mascarar a operação de importação através da ocultação do verdadeiro adquirente.
2. Não se resumindo a hipótese a mera atribuição de valor a menor nos documentos que dão suporte à importação, mas da prática da ocultação do real adquirente com o intuito de burlar o Fisco, não é cabível a substituição por multa, mas sim aplicável a pena de perdimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de agosto de 2014.

Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6918497v2 e, se solicitado, do código CRC 93BBB6F1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Jorge Antonio Maurique
Data e Hora: 22/08/2014 15:29

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000170-14.2010.404.7201/SC
RELATOR
:
JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE
:
BUHLER S/A
:
JAYFEX CONSULTORIA COMÉRCIO EXTERIOR LTDA.
:
QUALIMPORT COMERCIAL IMPORTADORA LTDA
ADVOGADO
:
JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELADO
:
Delegado - RECEITA FEDERAL EM JOINVILLE - Joinville
:
KLEBS GARCIA PEIXOTO JUNIOR
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Reproduzo o relatório da sentença:

Jayfex Consultoria Comércio Exterior Ltda., Qualimport Comercial Importadora Ltda. e Bühler S/A. impetraram mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville, buscando a anulação da pena de perdimento aplicada no Auto de Infração n. 10920.002649/2009-83. Alternativamente, requereu a conversão da pena de perdimento em multa correspondente a 1% (um por cento) do valor aduaneiro das mercadorias, de forma proporcional ao dano e as condutas praticadas, conforme inteligência do art. 712, do Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 6.759/09).
Informam as impetrantes que são empresas regularmente constituídas, devidamente estabelecidas e dedicadas ao desempenho de suas respectivas atividades econômicas: a) JAYFEX é empresa importadora que atua em operações de importação direta e sob a modalidade 'conta e ordem de terceiros'; b) QUALIMPORT é empresa comerciante que se dedica à comercialização de produtos importados junto ao mercado varejista, geralmente com importações por sua conta e ordem utilizando-se para tanto da empresa JAYFEX e, c) BÜHLER é empresa industrial, que se dedica à importação e aquisição no mercado interno de insumos e matérias primas para produção e posterior venda a seus clientes de produtos industrializados.
Segundo as impetrantes, em maio/2009 a QUALIMPORT celebrou contrato de compra e venda com a BÜHLER, no qual a primeira se comprometeu a adquirir e comercializar, no mercado interno, produtos adquiridos junto ao exterior. A QUALIMPORT responsabilizou-se por todo o processo de importação até o ingresso da mercadoria no mercado nacional e, em razão dos expressivos valores envolvidos na operação exigiu o adiantamento de parte dos valores necessários para cobrir as despesas da operação.
Objetivando usufruir de benefício fiscal para importação de mercadorias conferido pelo Governo do Estado de Santa Catarina, a QUALIMPORT terceirizou suas operações de importação por meio da JAYFEX, empresa 'trading company' detentora do Regime Especial Estadual de redução de ICMS, como fazia em outras operações com diferentes clientes.
Nos dizeres da inicial, a operação ocorria da seguinte forma: a JAYFEX importava mercadorias por conta e ordem da QUALIMPORT que, por sua vez, efetuava a revenda destas mesmas mercadorias com a devida margem de lucro aplicável à empresa BÜHLER.
No entanto, a autoridade fiscal lavrou o Auto de Infração n. 10920.002649/2009-83 por suposta interposição fraudulenta de terceiro na importação, sustentando que a empresa QUALIMPORT foi utilizada para ocultação do real adquirente BUHLER.
De acordo com o auto de infração, a impetrante QUALIMPORT foi utilizada como interposta pessoa na operação com o propósito de ocultar a real adquirente das mercadorias - BÜHLER, tendo em vista a impossibilidade desta empresa conduzir suas operações de comércio exterior em razão da suspensão de sua habilitação no RADAR.
No entanto, sustentam as impetrantes, que não houve dolo ou artifício na operação, já que agiram de forma clara e transparente e que o negócio realizado entre as partes possui causa econômica e não houve supressão de tributos no caso concreto.
Afirmam que a aplicação da pena de perdimento é inconstitucional por colocar as normas de direitos e garantias fundamentais em contraposição à perda de bens, sem que tenha havido proporcional dano ao erário.
Por fim, aduzem que a legislação possibilita a relevação da pena aplicada quando ausente o dano ao erário ou conduta dolosa, tendo sido a possibilidade afastada de plano pela autoridade impetrada sem qualquer fundamentação adequada.
Notificada, a autoridade impetrada informou que o processo administrativo 10920.002649/2009-83 trata da pena de perdimento aplicada às mercadorias objeto dos despachos aduaneiros de importação 09/0673928-9 de 29/05/2009 e 09/0707556-2 de 05/06/2009, no valor total de R$ 57.044,47. Essas duas DI's foram importadas pela JAYFEX por conta e ordem da QUALIMPORT. O exportador é BUHLER AG.
Segundo a autoridade impetrada, a impetrante JAYFEX efetuava habitualmente importações por conta e ordem da BUHLER S/A. Há registros de 63 DI's nessa situação entre 24.07.2008 e 08.04.2009, data em que a habilitação de operador no comércio exterior da impetrante BUHLER S/A foi suspensa.
Durante essa suspensão, as importações por conta e ordem da impetrante BUHLER passaram a ser efetuadas pela impetrante JAYFEX por conta e ordem da impetrante QUALIMPORT.
As impetrantes JAYFEX e QUALIMPORT possuem o mesmo sócio-administrador e, portanto, ambas as empresas conheciam o histórico de importação da impetrante BUHLER. As mercadorias objeto das duas DI's foram destinadas à impetrante BUHLER S/A, conforme dados do corpo de conhecimento, das faturas comerciais e das embalagens.
Em 03.08.2009 foi lavrado o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n. 0920200/00761/09, que apreendeu as mercadorias objeto das duas DI's, em virtude de verificação de interposição fraudulenta na importação, infração definida como dano ao erário.
Disse que, conforme apontado pela fiscalização é possível concluir que a impetrante BUHLER S/A utilizou-se da impetrante QUALIMPORT para importar em seu nome. Não houve uma operação comercial de venda de mercadoria nacionalizada entre as duas empresas, com seus riscos inerentes, mas uma importação direta da impetrante BUHLER S/A, não sendo possível, desta forma, afastar o dolo em relação a empresas que operam regularmente no comércio exterior e conhecem as suas regras.
Sustentou que a constitucionalidade da pena de perdimento aplicada em decorrência de descumprimento de obrigação acessória já restou assentada pela jurisprudência.
Por fim, destacou que a relevação da pena de perdimento não é cabível porque houve intuito doloso, o que afasta os requisitos previstos na legislação. Em segundo lugar, porque não compete ao impetrado decidir sobre tal relevação (evento 18).
O Ministério Público Federal disse ser desnecessária sua intervenção no feito (evento 23).
Com isso, vieram-me os autos registrados para sentença.

Na sentença o processo foi extinto, denegada a segurança. Sem honorários advocatícios. Custas pelas impetrantes.
Os embargos de declaração foram acolhidos
QUALIMPORT COMERCIAL IMPORTADORA LTDA., BÜHLER S/A e JAYFEX CONSULTORIA E COMÉRCIO EXTERIOR LTDA. apelam.
Invocam o DL 1455/76, os arts. 712, 736 e 737 do Decreto 6759/09, , 150 e 170 da CF, 167, 594 e 481 do Código Civil, 116 do CTN, 67 e 68 da Lei 4502/64, 98 do CL 37/66 e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
Afirmam que não há nenhuma fraude ou interposição deliberada de pessoas com o fito de sonegar tributos ou informações ao Fisco Federal.
Argumentam que "no caso da BÜHLER S/A, em nenhum momento se negou o fato de que esta, por simples descumprimento de atendimento à intimação específica para cumprimento de obrigações acessórias (problemas envolvendo seu endereço), teve seu RADAR (obrigação acessória ao controle de operações de comércio exterior) suspenso em razão do processo de transição de atividades (conforme evidenciado nos documentos anexos aos autos). Em outras palavras, significa que a Apelante BUHLER S/A nada mais fez que contratar um terceiro para realizar a importação de produtos para sua atividade, o que é bastante simples e comum em operações de comércio exterior. Isto foi devidamente dito e esclarecido ao longo de toda a ação fiscal perpetrada pelo Fisco, inclusive tendo permitido a própria fundamentação trazida no processo administrativo ora atacado." Alega que não houve intenção de fraudar o Fisco, não houve má-fé e que fica tecnicamente descaracterizada a conduta descrita pela norma trazida em comento, por não ter havido fraude (art. 72 da Lei 4.502/64), simulação (art. 71 da Lei 4.502/64) ou interposição fraudulenta de terceiros (art. 59 Lei 10.637/02), com objetivo de sonegar tributos.
Pugnam pelo afastamento da pena de perdimento, porque não está coerente com a verdade real dos fatos, houve recolhimento integral dos impostos devidos e a aplicação da pena equivale a um enriquecimento sem causa da Fazenda; alternativamente pleiteiam a conversão da pena de perdimento pela de multa .
Apresentadas as contrarrazões.
O parecer do MPF é pelo não provimento do apelo.
É o relatório.

VOTO

Reproduzo os fundamentos da sentença como razões de decidir:

Relatados. Decido.
1. Debate-se nos autos acerca da legalidade/constitucionalidade da aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas, após realização de procedimento especial de fiscalização que concluiu pela existência de dano ao erário consistente na ocultação fraudulenta do verdadeiro responsável pela operação de importação.
As impetrantes alegam, em síntese, que não houve o alegado intuito doloso com objetivo de fraudar o fisco, muito menos conduta gravosa a ponto de fundamentar a pena de perdimento das mercadorias. Além disso, não houve supressão de tributos, mas tão-somente a falta de atendimento às obrigações acessórias.
Cumpre, então, analisar se a negociação travada entre as empresas JAYFEX, QUALIMPORT e BUHLER se reveste da necessária regularidade, capaz de amparar a operação de importação realizada.
2. Então, vamos aos fatos.
Conforme afirmado pelas próprias impetrantes na peça inicial, a empresa BUHLER teve sua habilitação para operar junto ao SISCOMEX suspensa pela Receita Federal do Brasil, o que a impedia de realizar a importação de mercadorias em seu próprio nome. Assim, segundo os dizeres das impetrantes: 'tendo por objetivo evitar sérios prejuízos em sua atividade, em decorrência da demora no restabelecimento de seu RADAR, acabou optando por contratar a QUALIMPORT para que esta lhe executasse temporariamente operações de importações, suportando, com isso, uma realidade ainda mais gravosa para conseguir manter sua atividade' (evento1 - inic1 - fl. 10).
Alegam, no entanto, que não houve dolo na conduta das empresas envolvidas e que a operação não resultou em dano ao erário já que não houve supressão de tributos ou de dano ao erário na operação.
Prossigo.
Consta do relatório fiscal que a JAYFEX efetuava habitualmente importações por conta e ordem da BUHLER. Há registros de 63 DI's nessa situação entre 24.07.2008 e 08.04.2009.
Contudo, em 08.04.2009, a habilitação de operador no comércio exterior da impetrante BUHLER foi suspensa e durante esse período, as suas importações passaram a ser efetuadas pela JAYFEX por conta e ordem da impetrante QUALIMPORT, mas com destinação específica à BUHLER (evento1 - out7 - fls. 10/12).
A questão me parece já resolvida com as próprias alegações das impetrantes que, na peça inicial afirmam que a empresa QUALIMPORT foi contratada pela BUHLER para realizar a importação de bens do exterior, utilizando-se da JAYFEX para tanto, enquanto pendente a suspensão da BUHLER junto ao SISCOMEX.
As impetrantes tentam justificar a contratação desta terceira empresa (QUALIMPORT), alegando que na época dos fatos a empresa BUHLER encontrava-se com sua habilitação junto ao RADAR suspensa e, por tal razão, não poderia figurar na operação de importação. Segundo as impetrantes não houve dolo na operação já que o negócio realizado entre as partes possuía causa econômica e não houve supressão de tributos no caso concreto.
Não vejo como prosperar a irresignação das impetrantes.
Ora. Se a empresa BUHLER estava com sua habilitação suspensa no sistema RADAR da Secretaria da Receita Federal e não podia efetuar a importação em seu próprio nome, evidentemente que também não poderia realizar essas importações com a simples interposição de uma terceira empresa que efetivasse a operação em seu nome.
Por mais que as impetrantes sustentem a ausência de dolo ou de supressão de tributos, não há como negar que houve efetivamente a interposição da empresa QUALIMPORT na operação de importação das mercadorias, já que a BUHLER, real adquirente, encontrava-se com a habilitação junto ao RADAR suspensa.
Se a sanção que a suspensão da habilitação junto ao RADAR busca infringir é justamente essa: impossibilitar o contribuinte de realizar operações de importações até a regularização de sua situação -, de nada adiantaria suspender a habilitação de uma empresa no sistema se ela pudesse simplesmente interpor uma terceira pessoa na operação para realizar a pretendida importação.
No caso dos autos, seria totalmente inócua a suspensão da habilitação da BUHLER para operar no comércio exterior se lhe fosse permita a contratação de uma terceira empresa para realizar as importações em seu nome.
Esse é justamente o ônus da suspensão da habilitação no RADAR.
2.1. O relatório fiscal é bastante elucidativo neste ponto, e tomo a liberdade de lá transcrever excertos que adoto também como razões de decidir (evento 10 - out7 / out18).
'Há registros de 63 DIs (relação abaixo), entre 27/07/2008 e 08/04/2009, com importação por conta e ordem da JAYFEX para o adquirente BUHLER. Note-se que toda a importação efetuada foi na modalidade de pagamento até 180 dias, com financiamento do exportador BUHLER no exterior, ou seja, esta financiava as importações de sua vinculada BUHLER no Brasil.
Portanto há uma relação de serviços de despacho aduaneiro de importação perfeitamente estabelecida entre os intervenientes, a JAYFEX opera as importações por conta e ordem da BUHLER no Brasil, o exportador BUHLER no exterior e o adquirente BUHLER no Brasil são vinculados e as importações da BUHLER no Brasil contam com o financiamento da BUHLER no exterior (fornecedor).
(...)
Entretanto, em 08/04/2009, a ficha de habilitação de operador de comércio exterior (RADAR) da empresa BUHLER foi suspensa por falta de atendimento à intimação da unidade da Receita Federal do Brasil de jurisdição.
(...)
Durante a suspensão da habilitação, em 08/04/2009, as importações por conta e ordem da BUHLER (provenientes da BUHLER AG) passaram a ser efetuadas pela JAYFEX através do adquirente declarado QUALIMPORT:
(...)
É tácito que QUALIMPORT e JAYFEX, com sócios majoritários comuns, são conhecedores das intermediações em comércio exterior efetuadas por conta e ordem da BUHLER no Brasil.
(...)
Conforme relação abaixo, nas DI com adquirente QUALIMPORT , importador por conta e ordem JAYFEX e exportador BUHLER (exterior), cujos registros começaram em 30/04/2009, após a suspensão da habilitação da BUHLER (Brasil), o financiamento das operações de importação continuou sendo efetuado pela vinculada BUHLER no exterior.
A diferença, agora, era a interposição de QUALIMPORT como adquirente, em vista da suspensão da habilitação da BUHLER no sistema RADAR. Ou seja, as importações continuaram com o importador efetivo BUHLER, financiado pela vinculada BUHLER no exterior, com a simulação da operação comercial entre a JAYFEX e QUALIMPORT, e destinatário final BUHLER com o fito de burlar a suspensão da habilitação do importador real:
(...)
2. Exigências efetuadas no SISCOMEX:
No caso das DI de nº 09/0673928-9, de 29/05/2009, e 09/0707556-2, de 05/06/2009, constatamos no exame documental e na verificação física, os indícios abaixo, conforme exigências no SISCOMEX em 08/06/2009:
DI de nº 09/0673928-9, de 29/05/2009:
'Em Ato de exame documental e conferencial física constatamos:
1-No conhecimento de transporte aéreo internacional 17273321102 740391 consta: que a natureza da mercadoria trata-se de partes e peças para máquinas para moagem ou para trabalhar cereais.
No corpo do conhecimento está inscrito o nome da empresa Buhler Joinville/SC Brasil e Buhler Joinville Brasília.
Consta também os códigos 1013323156, BJOI/45791424-P03; 1013324064, BJOI/45788756-P03; 1013324286, BJOI/45792281-P03.
2- as faturas comerciais descrevem:
2.1-fatura nº 7013219868 IN informa: P O IMPORT nº 45791424; marcas dos volumes BJOI/45791424-P03 Buhler Joinville/SC Brasil; pacotes 1013323156.
(...)
3-Na conferência verifica-se que as mesmas marcas acima estão apostas aos volumes. Nas embalagens individuais consta o código BJOI.
(...)
Nos volumes das DI de nº 09/0673928-9, de 29/05/2009, e 09/0707556-2, de 05/06/2009, constatamos na verificação física o real importador das mercadorias:
(...)
4 - Procedimento Especial:
Em vista das fundadas suspeitas de irregularidades, os despachos aduaneiros de importação das Declarações de Importação (DI) de nº 09/0673928-9, de 29/05/2009, 09/0707556-2, de 05/06/2009, foram incluídos em procedimento especial do artigo 67 da IN SRF nº 206/2002 em 10/06/2009:
(...)
Questionamento A - 'apresentar o contrato e as correspondências comerciais que designam a QUALIMPORT (adquirente declarado) a importar para consumo as partes e peças consignadas à Buhler'.
(...)
A análise do CONTRATO DE VENDA apresenta os seguintes pontos (transcrição literal) que demonstram a manifesta intenção de importador efetivo da BUHLER (COMPRADOR):
(...)
DAS OBRIGAÇÕES DO VENDEDOR
Cláusula 2º ...
Parágrafo segundo: O VENDEDOR deverá fazer o pagamento ao fornecedor do exterior, efetuar o registro da importação e fornecer os produtos ao COMPRADOR tão logo a mercadoria esteja liberada pelas autoridades brasileiras.
Parágrafo terceiro: O COMPRADOR fará o pagamento ao VENDEDOR dentro dos prazos e condições previstos no Anexo 1.
Parágrafo quarto: O COMPRADOR não se responsabiliza por defeitos nos produtos comercializados, nem por eventuais trocas.
DAS OBRIGAÇÕES DO COMPRADOR
Cláusula 3º. O COMPRADOR se compromete a cumprir com seus pagamentos de acordo com as condições estipuladas no Anexo 1.
(...)
ANEXO 1
(...)
- Os valores necessários para cobrir as despesas aduaneiras e custo com desembaraços devem ser adiantados pelo COMPRADOR ao VENDEDOR, conforme informações (numerário) passadas pela PANALPINA.
- Após a confirmação de depósito, o VENDEDOR repassará (pagamento do numerário) este valor a PANALPINA, e esta fará o registro da DI, bem como todos os processos para a liberação da mercadoria.
- O preço final dos produtos será formado de acordo com a planilha no anexo 2, toda a formação de preço terá como base os padrões apresentados nesta planilha, e deverão ser aprovados pelo COMPRADOR, antes da emissão das notas fiscais de vendas.
- O pagamento ao FORNECEDOR no exterior respeitará o prazo de 60 dias exceto o mês da emissão da invoice (...), com isto ocorrerá o pagamento do COMPRADOR ao VENDEDOR a tempo que o mesmo consiga realizar o fechamento do câmbio e cumprir os prazos estipulados.
- Todo processo que já tenha ocorrido um adiantamento, será destacado na nota fiscal de venda o valor adiantado, o saldo a ser pago, bem como a data de vencimento do pagamento.
- Posteriormente, quando for ocorrer o pagamento ao FORNECEDOR no exterior pelo VENDEDOR, deverá ser respeitada a variação da taxa de dólar, se a variação for para mais ou para menos, ambas as partes COMPRADOR e VENDEDOR buscarão o equilíbrio. Casa haja saldo positivo, o valor será devolvido pelo VENDEDOR, caso saldo negativo, o valor deverá ser compensado pelo COMPRADOR.'
As cláusulas do contrato evidenciam a intenção de uma importação por conta e ordem da mercadoria pelo adquirente efetivo BUHLER e a figura da QUALIMPORT como adquirente interposto em uma simulação de operação comercial de revenda.
O COMPRADOR (BUHLER no Brasil):
- não oferta garantias ao pretenso VENDEDOR (QUALIMPORT), o que é bastante peculiar visto que o VENDEDOR, no sentido de ato de venda de mercadorias em geral, é que deveria ofertar garantias ao COMPRADOR;
- recebe os produtos tão logo sejam desembaraçados, ou seja, não é um ato de venda de mercadorias de estoques da QUALIMPORT e sim uma importação cujo destino real sempre foi a BUHLER no Brasil, sendo o FORNECEDOR a empresa vinculada BUHLER no exterior, como nas importações por conta e ordem anteriores operadas anteriormente pela JAYFEX para o adquirente BUHLER no Brasil, enquanto esta não estava suspensa no RADAR;
- a QUALIMPORT atua no repasse cambial ao FORNECEDOR vinculado BUHLER no exterior mediante correspondência de pagamentos da BUHLER no Brasil, ou seja, não é um ato negocial de venda e sim uma intermediação na encomenda entre as vinculadas BUHLER;
- o contrato também só pode ser rescindido desde que o FORNECEDOR no exterior (BUHLER) já tenha recebido os valores referentes aos produtos importados. A cláusula deixa claro que os produtos são da BUHLER no exterior (FORNECEDOR) para a BUHLER no Brasil (COMPRADOR) e ainda vincula a extinção do contrato a que a QUALIMPORT (VENDEDOR) cumpra os pagamentos do financiamento entre as vinculadas;
- o COMPRADOR (BUHLER) participa diretamente nas despesas e custos da importação, devendo adiantar os recursos para que o VENDEDOR (QUALIMPORT) remunere o intermediário PANALPINA, que atua no despacho aduaneiro de importação;
- o preço final dos produtos é um ajuste de acordo com uma planilha de cálculos de custo por importação, sujeitos à aprovação pelo COMPRADOR (BUHLER) antes da emissão das notas fiscais de venda. Ou seja, uma encomenda com intermediação de preços, importação por importação, de BUHLER (FORNECEDOR) no exterior para sua vinculada BUHLER (COMPRADOR), com intermediação de QUALIMPORT (dita VENDEDOR);
- a simulação da venda é controlada nas próprias notas fiscais de venda, onde é feito um balanço do valor adiantado, do saldo a receber e do vencimento do pagamento para que a QUALIMPORT possa honrar o financiamento entre as vinculadas BUHLER; e,
- quando ocorre o pagamento ao FORNECEDOR (BUHLER no exterior) pelo VENDEDOR (QUALIMPORT), COMPRADOR (BUHLER no Brasil) e VENDEDOR (QUALIMPORT) efetuam ajustes em função da taxa cambial.
É uma evidente importação por conta e ordem com adquirente determinado, vinculado ao fornecedor no exterior, ato travestido em simulação de operação comercial de venda, para atender a necessidade momentânea da BUHLER, qual seja, burlar a suspensão da habilitação do responsável legal para operação no comércio exterior via SISCOMEX.
(...)
Os recebimentos da QUALIMPORT relativos ao pagamento da mercadoria são vinculados ao desembaraço. Ou seja, é evidente a destinação das importações ao importador efetivo BUHLER.
(...)
Observa-se que é de conhecimento de todos os envolvidos a situação de importador efetivo da BUHLER. A oportunidade de negócios pretendida pela QUALIMPORT não poderia burlar a suspensão da BUHLER.
Como descreve em suas informações, a JAYFEX é empresa experimentada na atuação de comércio exterior, (...) e, portanto, conhecedora da legislação vigente.
A elaboração de um contrato para investir como um ato de comércio para venda de mercadorias o empréstimo do nome da QUALIMPORT para as importações da BUHLER tem efeito apenas para burlar a suspensão do RADAR e não alteram o alcance da legislação tributária. O ato formal que seria correto para as importações da BUHLER seria a correção das suas pendências de habilitação junto ao RADAR (...) e não uma simulação de operação comercial de venda. O fato de descumprir uma obrigação acessória de regular habilitação do responsável legal no sistema RADAR converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
(...)
'(...) Não houve venda de materiais de importação de estoques comerciais da QUALIMPORT, sempre houve a encomenda prévia das mercadorias da BUHLER em Joinville para a coligada BUHLER no exterior, mesmo porque são mercadorias de uso específico para as máquinas e equipamentos de fabricação da BUHLER. Houve, portanto, um empréstimo do nome da QUALIMPORT para que a BUHLER pudesse executar operações de importação sem regularizar a habilitação do responsável legal para operações no SISCOMEX.'
(...)
'As operações de simulação de venda ocorreram com adiantamentos de recursos por parte da BUHLER. Estes adiantamentos vinculavam-se aos pagamentos de despesas dos despachos aduaneiros de importação, do agente de cargas PANALPINA. Estes lançamentos caracterizam a encomenda das mercadorias importadas, sendo relacionados diretamente aos despachos aduaneiros de importação e não as operações de venda dos estoques no mercado interno da QUALIMPORT.'
A meu sentir, a análise da Receita Federal do Brasil demonstrou que efetivamente houve a interposição de uma terceira pessoa (QUALIMPORT) na operação comercial de importação:
As importações davam-se nos mesmos moldes daquelas antes realizadas pela BUHLER através da JAYFEX. Agora, no entanto, com a suspensão da habilitação da BUHLER junto ao SISCOMEX, as importações eram realizadas com a intermediação da QUALIMPORT.
3. Da alegada ausência de dolo.
O art. 136 do CTN estabelece que a responsabilidade por infração da legislação tributária é objetiva, quando a lei não dispuser em sentido contrário, incidindo a sanção independentemente da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Ainda mais em casos, como o posto nos autos, em que as partes envolvidas são comprovadamente empresas atuantes no ramo da importação, não há como afastar a existência do dolo na operação, ou, no mínimo, excesso de negligência na condução dos negócios.
Conforme consta do relatório fiscal, entre 27.07.2008 e 08.04.2009 foram registradas 63 DIs com importação por conta e ordem da JAYFEX para o adquirente BUHLER. Além disso, segundo o relatório fiscal, 94,8% do capital social da JAYFEX é compartilhado com os sócios da QUALIMPORT, o que mais ainda evidencia a simulação realizada na operação com a ocultação do verdadeiro adquirente das mercadorias importadas.
Como já mencionei alhures, as importações foram realizadas nos mesmos moldes daquelas antes feitas pela BUHLER através da JAYFES, só que agora com a intermediação da QAULIMPORT, em razão da suspensão da habilitação da BUHLER junto ao SISCOMEX.
Vale dizer, conforme conclusão do Parecer Técnico n. 033/2009: 'os intervenientes em comércio exterior não podem criar o seu próprio 'tipo' de importação, ao arrepio da legislação tributária federal, tudo sob a alegação de que procedem de boa-fé' (evento1 - out25).
O relatório fiscal é exaustivo ao descrever a operação realizada pelas impetrantes e, a meu sentir, conseguiu demonstrar que efetivamente a empresa QULIMPORT foi interposta na operação tão-somente para encobrir a real adquirente BUHLER que se encontrava com a habilitação para operar no mercado internacional suspensa.
Em resumo do que consta no contrato e ano auto de infração:
a) Não houve uma operação comercial de venda de mercadoria nacionalizada entre as duas empresas, com seus riscos inerentes, mas uma importação direta da impetrante Buhler S/A através da QUALIMPORT;
b) As mercadorias foram destinadas pela exportadora (BUHLER AG) - à impetrante BUHLER S/A e não à impetrante QUALIMPORT. Nos conhecimentos de carga e inclusive nas próprias embalagens já havia a indicação da destinação dos produtos à BUHLER S.A.;
c) Não houve uma operação de venda interna entre a QUALIMPORT e a BUHLER, com os riscos e garantias inerentes à operação. Não ocorreu uma operação de venda de mercadorias existentes no estoque da QUALIMPORT, mas uma encomenda direta realizada pela empresa BUHLER a sua coligada BUHLER no exterior, através da interposição da QUALIMPORT;

d) O preço final dos produtos é um ajuste de acordo com uma planilha de cálculos de custo por importação, sujeitos à aprovação pelo COMPRADOR (BUHLER) antes da emissão das notas fiscais de venda (anexo1 do contrato);
e) Sequer existiu risco cambial, uma vez que a suposta venda no comércio interno procurou ajustar o câmbio, a fim de anular a sua flutuação (anexo 1 do contrato).
As impetrantes não agiram com boa-fé, pois a operação de importação não foi transparente, já que não foi registrada na declaração de importação qualquer informação sobre o real adquirente da mercadoria (BUHLER). Somente apresentaram o contrato celebrado entre a QUALIMPORT e a BUHLER porque a operação foi alvo da fiscalização da Receita Federal (evento1 - out8 - fl.4).
Portanto, a meu sentir na operação de importação realizada restou evidenciada a interposição fraudulenta da QAULIMPORT, que importou bem em nome próprio, porém com a destinação já determinada para a BUHLER, de modo a esta ficar oculta à fiscalização, já que se encontrava com a habilitação junto ao SISCOMEX suspensa.
De se destacar que tão-logo a impetrante BUHLER foi reativada no RADAR, a JAYFEX providenciou novamente a sua vinculação como importador por conta e ordem, possibilitando a retomada das operações de despacho aduaneiro de importação com antes eram realizadas (evento1 - out8 - fl. 1).
Ou seja, com a reativação da BUHLER no RADAR tornou-se desnecessária a interposição da QUALIMPORT nas operações de importação.
4. Dano ao erário.
O art. 23 da Lei 10.637/2002 dispõe acerca da aplicação da pena de perdimento às mercadorias em caso dano ao erário decorrente de interposição fraudulenta de terceiros:
'Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
§ 1º. O dano ao erário decorrente das infrações previstas no 'caput' deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.
§ 2º. Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.'
Portanto o dano ao erário ocorre mesmo sem um efetivo prejuízo financeiro ao erário público, bastando a conduta de omitir ou ocultar o verdadeiro importador, como ocorreu no caso dos autos.
É que a conduta de ocultação do real adquirente da mercadoria importada também pressupõe dano ao Fisco na medida em que impõe potencial dificuldade à ação da fiscalização aduaneira.
Portanto, o dano ao erário à que alude a lei não se limita à redução dos tributos devidos na internalização, mas, também, à burla ao controle da importação propriamente dito, que deve observar um rígido procedimento, do qual a impetrante tentou se furtar (AC 2008.72.01.003509-0, rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, DE 03.12.2009).
É que a 'exigência de descrição na fatura e respectiva declaração aduaneira do verdadeiro responsável pelas operações de exportação e importação, bem como a imposição da sanção de perdimento pelo seu descumprimento, visam garantir um controle efetivo do Ministério da Fazenda sobre o comércio exterior, buscando realizar o princípio da eficiência na prevenção de fraudes mediante o desestímulo do contribuinte à prática de conduta equivocada que prejudique a fiscalização'. (AC 2008.72.15.000394-2/SC, rel. Juiz Federal Artur César de Souza, DE 10.12.2009).
Pacífica a jurisprudência de nossas Cortes neste sentido:
DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. MERCADORIA. PERDIMENTO.
A interposição fraudulenta de terceiros em operação de comércio exterior enseja a retenção da mercadoria para fins de aplicação da pena de perdimento, nos termos do art. 618 do Decreto nº 4.543/2002 (AC 2008.72.01.003509-0, rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, DE 03.12.2009).
TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA ESTRANGEIRA INTRODUZIDA NO TERRITÓRIO NACIONAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA.
Havendo fortes indícios de que a empresa foi, na operação de importação em questão, utilizada como interposta pessoa, ocultando-se o real importador da mercadoria, é perfeitamente possível a aplicação da pena de perdimento das mercadorias importadas.
(AC 2008.70.00.002245-8, rel. Marciane Bonzanini, DE 10.09.2009).
PERDIMENTO DE MERCADORIA. DESVIO DA ROTA LEGAL. ROMPIMENTO DO LACRE. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Em face das dificuldades de fiscalização, dispôs a lei que a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
(...)
- O disposto no artigo 136 do CTN objetiva evitar a fraude fiscal, atribuindo ao agente infrator da legislação tributária responsabilidade pela transgressão de hipótese legal, salvo prova que o exima, a fim de evitar a má-fé, sob a alegação de aparente inocência. Precedentes desta Corte.
(...)
(TRF4ª, AC 2001.04.01.035681-6/PR, Primeira Turma, Relatora Des. Federal. Maria Lúcia Luz Leiria, DJU 18.02.2004).
5. Da alegada inconstitucionalidade da perda de perdimento.
O Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade da pena de perdimento por danos causados ao erário, por haver previsão expressa na CF de 1967 (RExt. n.º 95.693/RS, Rel. Min. Alfredo Buzaid).
O fato de não haver previsão expressa na CF/88 não importa em concluir por sua inconstitucionalidade ou não-recepção, pois conforme já decidiu o TRF 4ª Região:
'Através do devido processo legal, o direito de propriedade pode ser restringido, porque não-absoluto. A validade do perdimento é de nossa própria tradição histórica de proteção ao erário. A aplicação do perdimento obedece à razoabilidade, pois sua não-aplicação implica aceitar que alguns se beneficiem às custas de toda a sociedade (AC 2008.70.00.002245-8, rel. Marciane Bonzanini, DE 10.09.2009).
A jurisprudência do TRF4ª Região é pacífica ao considerar constitucional e possível a aplicação da pena de perdimento em processo administrativo aduaneiro. Nesse sentido: REO 1999.04.01.106715-5, Rel. Des. Antônio Albino Ramos de Oliveira; REO 93.04.01369-0, Rel. Des. Fábio Bittencourt da Rosa e AG 97.01.10829-0, Rel. Des. Luiz Borges Germano da Silva; AC 2008.71.03.001567-7, rel. Vânia Hack de Almeida, DE 22.10.2009.
6. Relevação
Acerca da possibilidade de relevação da pena de perdimento, dispõe o Decreto 6.759/2009, que 'regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior':
Art. 736. O Ministro de Estado da Fazenda, em despacho fundamentado, poderá relevar penalidades relativas a infrações de que não tenha resultado falta ou insuficiência de recolhimento de tributos federais, atendendo (Decreto-Lei no 1.042, de 21 de outubro de 1969, art. , caput):
I - a erro ou a ignorância escusável do infrator, quanto à matéria de fato; ou
II - a eqüidade, em relação às características pessoais ou materiais do caso, inclusive ausência de intuito doloso.
§ 1o A relevação da penalidade poderá ser condicionada à correção prévia das irregularidades que tenham dado origem ao processo fiscal (Decreto-Lei no 1.042, de 1969, art. 4o, § 1o).
§ 2o O Ministro de Estado da Fazenda poderá delegar a competência que este artigo lhe atribui (Decreto-Lei no 1.042, de 1969, art. 4o, § 2o).
Art. 737. A pena de perdimento decorrente de infração de que não tenha resultado falta ou insuficiência de recolhimento de tributos federais poderá ser relevada com base no disposto no art. 736, mediante a aplicação da multa referida no art. 712 (Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, art. 67).
§ 1o A relevação não poderá ser deferida:
I - mais de uma vez para a mesma mercadoria; e
II - depois da destinação da respectiva mercadoria.
A meu sentir não é possível a relevação da pena de perdimento aplicada às mercadorias importadas no caso dos autos, pois, conforme restou demonstrado, as impetrantes agiram de forma a mascarar a operação de importação através da ocultação do verdadeiro adquirente, e o requisito para a relevação da pena de perdimento constante do inc. II do art. 736 do Decreto 6.759/09 é justamente a 'ausência de intuito doloso'.
Também, considerando que as impetrantes são empresas já experimentadas no comércio internacional, não há se alegar 'ignorância escusável' na operação realizada, a ensejar a aplicação do inciso I do artigo acima referido.
DISPOSITIVO:
Ante o exposto, extingo o processo com resolução de mérito (art. 269, I, do CPC) e denego a segurança.
Sem honorários advocatícios (Súmulas 105/STJ e 512/STF).
Custas pelas impetrantes.

Nos embargos de declaração observou o Magistrado:

Já consignei na decisão embargada que a operação de importação realizada pelas impetrantes se deu de maneira a ocultar o verdadeiro destinatário das mercadorias. A QUALIMPORT importou bem em nome próprio, porém com a destinação já determinada para a BUHLER, de modo a esta ficar oculta à fiscalização, já que se encontrava com a habilitação suspensa junto ao SISCOMEX.
Desta forma, na operação de importação em questão houve efetivamente a interposição fraudulenta da QUALIMPORT, que foi utilizada tão-somente para acobertar o verdadeiro importador das mercadorias.
O fato de a operação em questão não ter resultado em supressão ou redução de tributos (ao menos nada consta do relatório fiscal neste sentido), não macula a sua classificação como de interposição fraudulenta, na medida em que, para se ater aos exatos termos do art. 72 da Lei 4.502/72, ocorreu a modificação das características essenciais do fato gerador da obrigação tributária principal, qual seja, a ocultação do real sujeito passivo da relação obrigacional tributária.
Ademais, houve sim, dano ao erário, pois este consiste também, consoante fundamentação da sentença embargada, na burla ao controle da importação propriamente dito, que deve observar um rígido procedimento, do qual as impetrantes tentaram se furtar.

Não se resumindo a hipótese a mera atribuição de valor a menor nos documentos que dão suporte à importação, mas da prática da ocultação do real adquirente com o intuito de burlar o Fisco, não é cabível a substituição por multa, mas sim aplicável a pena de perdimento.
Resta mantida a sentença.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator

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Data e Hora: 22/08/2014 15:29

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/08/2014
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000170-14.2010.404.7201/SC
ORIGEM: SC 50001701420104047201

RELATOR
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE
:
MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR
:
Dra. ANDRÉA FALCÃO DE MORAES
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
VIDEOCONFERÊNCIA DE JOINVILLE - Dra. Carmem Grasiele da Silva, representante de BUHLER S/A OBS.:A sala de audiências de JOINVILLE tem reserva para sustentação às 13:30 h com a ST3 (50079518220134047201), e audiência por videconferência a partir das 14:00 h na ACP - IMPROBIDADE - Nº 5002176-77.2013.404.7204
APELANTE
:
BUHLER S/A
:
JAYFEX CONSULTORIA COMÉRCIO EXTERIOR LTDA.
:
QUALIMPORT COMERCIAL IMPORTADORA LTDA
ADVOGADO
:
JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELADO
:
Delegado - RECEITA FEDERAL EM JOINVILLE - Joinville
:
KLEBS GARCIA PEIXOTO JUNIOR
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/08/2014, na seqüência 100, disponibilizada no DE de 07/08/2014, da qual foi intimado (a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
VOTANTE (S)
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
:
Juiza Federal GISELE LEMKE
AUSENTE (S)
:
Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK

ROSANE PEIXOTO DOS SANTOS BRUM
Diretora Substituta de Secretaria

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