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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
8 de Outubro de 2013
Relator
MARCELO DE NARDI
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Inteiro Teor


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009191-65.2011.404.7205/SC
RELATOR
:
MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
APELANTE
:
FERNANDO THEILACKER
ADVOGADO
:
Ima Suely Mariani Ramos da SIlva
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PENAL. CRIMES AMBIENTAIS. INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO. AVES SILVESTRES.
A atividade de criação e comercialização de fauna silvestre em cativeiro, seja ela nativa ou exótica, é considerada atividade potencialmente poluidora ou utilizadora dos recursos naturais e, portanto, requer licenciamento ambiental junto às autoridades competentes. Presentes indícios de que o requerente mantinha em cativeiro espécimes da fauna silvestre (aves), sem a devida licença, bem como de comércio irregular, incidindo no crime do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98, é cabível a apreensão dos animais e dos objetos (gaiolas e acessórios), por corresponderem a produtos e instrumentos de crime ambiental (art. 25 da Lei nº 9.605/98).
A apreensão e destinação dos espécimes a instituição própria (zoológico), adequada e formalmente habilitada para o recebimento dos animais é medida que colabora com a investigação, mormente diante de indícios de crime de maus-tratos (art. 32 da Lei nº 9.605/98).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação criminal, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de outubro de 2013.

Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Relator

Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO DE NARDI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6102334v9 e, se solicitado, do código CRC 5A052530.
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Data e Hora: 09/10/2013 14:00:06

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009191-65.2011.404.7205/SC
RELATOR
:
MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
APELANTE
:
FERNANDO THEILACKER
ADVOGADO
:
Ima Suely Mariani Ramos da SIlva
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação contra a decisão do juízo a quo que indeferiu pedido de restituição de bens apreendidos (54 aves de diversas espécies), nestes termos:

Trata-se de pedido feito por FERNANDO THEILACKER visando a restituição das aves descritas na peça inicial, apreendidas por ocasião da fiscalização em sua residência, identificadas nas respectivas notas fiscais.
O MPF manifestou-se favorável à 'restituição das aves cujo relatório não aponte irregularidade aparente' (PROM1, evento 24).
A apreensão de bens na esfera penal tem justificativa quando constituem instrumento ou produto do crime, casos em que serão passíveis de perdimento em favor da União (art. 91, inciso II, do CP), ressalvado, contudo, o direito do lesado ou terceiro de boa-fé.
É cabível ainda nos casos em que a coisa é dotada de real importância para o deslinde do delito, sendo imprescindível à elucidação do fato tido como criminoso, não podendo, portanto, serem restituídas enquanto interessarem ao processo (art. 118 e seguintes do CPP). Nestes casos, para sobrevir a legitimidade da permanência de determinado bem sob custódia do Poder Judiciário, a medida deve deter relevância para o conhecimento dos fatos ocorridos, ser útil ao deslinde do crime em tese ou constituir instrumento do crime.
No caso dos autos, alguns aspectos merecem aprofundada análise.
Destaco, inicialmente, que o auto de infração e respectivo termo de apreensão foram devidamente fundamentos e emitidos por autoridade competente no regular exercício de fiscalização.
Muito embora o requerente mencione em mais de uma oportunidade que a fiscalização extrapolou os limites legais e que a prática adotada pelo órgão ambiental confronta as normas previstas à espécie, não há qualquer constatação de irregularidade formalmente vinculada aos presentes autos, mantendo-se a presunção de legalidade dos atos administrativos.
Tanto a autuação do infrator quanto a apreensão dos animais estão legalmente previstas, inexistindo comprovação de plano de que se trata de ato ilegal abusivo. Ademais, sequer seria o presente Incidente de Restituição meio legal apropriado para tal discussão, sendo que não há notícia nos autos de que tais fatos foram apropriadamente processados e definitivamente julgados, com decisão que anulasse os procedimentos administrativos que originaram este feito.
Estabelece a Lei n. 9.605/98:
Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.
§ 1º Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.
Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:
IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e da flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;
§ 6º A apreensão e destruição referidas nos inciso IV e V do caput obedecerão ao disposto no art. 25 desta Lei.
Dispõe o Decreto 6.514 do IBAMA:
Art. 134. Após decisão que confirme o auto de infração, os bens e animais apreendidos que ainda não tenham sido objeto da destinação prevista no art. 107, não mais retornarão ao infrator, devendo ser destinados da seguinte forma:
VII - os animais da fauna silvestre serão libertados em seu hábitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações, centros de triagem, criadouros regulares ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008).
Convém destacar que recentemente foi julgada na via administrativa (DEC2, evento 20) a impugnação do requerente, oportunidade em que foi formalmente homologado o Auto de Infração, o Termo de Apreensão e o Termo de Depósito e declarado o perdimento dos bens apreendidos em favor da Administração Pública, em conformidade com a legislação mencionada naquele documento, tendo sido facultada ao requerente a interposição de recurso no prazo legal ou outras providências legalmente previstas para manifestar sua irresignação.
Neste caso específico, porém, o requerente buscou comprovar, ainda que extemporaneamente, a legalidade de partes das aves apreendidas, com a apresentação das respectivas notas fiscais (PROCADM4, evento 1), o que importaria, a priori, na possibilidade de restituição das aves legalizadas.
Ocorre que o órgão ambiental alegou que as notas apresentavam adulterações, sendo que o requerente apresentou posteriormente os originais, visando afastar eventual suspeita de falsificação, porém não foi apresentada aos autos manifestação conclusiva da autoridade policial ou do Ministério Público Federal quanto a efetiva regularidade de tais notas e, consequentemente, da manutenção daquelas aves no plantel do requerente.
O relatório ambiental anexado ao PROCADM4, evento 1, páginas 71/74 menciona a legislação que autoriza a apreensão de todo o plantel, ainda que as irregularidades não atinjam a totalidade das aves:
De todo modo, apreensão de todo o plantel baseia-se no que dispõe o Decreto Federal nº 6514/2008, que regulamenta a Lei de Crimes Ambientais:
'Art. 24. (...)
§ 6º Caso a quantidade ou espécie constatada no ato fiscalizatório esteja em desacordo com o autorizado pela autoridade ambiental competente, o agente autuante promoverá a autuação considerando a totalidade do objeto da fiscalização.'
E na Instrução Normativa IBAMA nº 169/2008:
'Art. 28. A infringência a qualsquer das disposições dessa IN sujeitará o infrator às penas previstas na legislação ambiental.
Parágrafo único. Constatados espécimes sem origem legal no empreendimento, todo o plantel será apreendido.'
Ainda, a apreensão do plantel inteiro justifica-se pela iminência do dano irreparável, não somente pelo risco de comercialização dos animais quanto pelas más condições de manutenção a que estavam submetidos. Diferentemente do que alega a defesa do autuado, os animais não se apresentavam em boas condições, conforme atesta, laudo veterinário em anexo emitido após inspeção dos animais apreendidos. O requerente não tem formação técnica e não contava com assistência veterinária. Encontrava-se o plantel desassistido de cuidados básicos como vermifugação, medidas higiênicas-sanitárias, alimentação adequada, quarentena, etc.
Diante da solicitação de restituição de coisa apreendida, há que se considerar, ainda, que o manejo, o transporte e a mudança de habitat constituiem importantes fontes de estresse para animais silvestres, podendo inclusive resultar no óbito. No caso em tela, em que os animais encontram-se em processo recuperação das más condições a que estavam submetidos, os riscos são ainda maiores. Priorizando-se o bem estar dos animais em questão, é fortemente recomendável que permaneçam na instituição onde se encontram, visto estarem sendo assistidos por profissionais capacitados e recebendo tratamento adequado às suas necessidades individuais.
O ofício da instituição responsável pela guarda dos animais apreendidos menciona expressamente que 'as aves apreendidas pelo IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, no dia 09 de junho de 2010 na cidade de Timbó/SC, encontravam-se, em sua grande maioria, em mau estado físico, apresentando importante endoparasitose constatada através de necropsias. Após o exame ao microscópio diagnosticou-se Capillaria sp e Heterakls sp, ambos nematóides de clico direto, o que faz suspeitar da precariedade na higienização ambiental. Mediante esta informação, todas as aves provenientes desta apreensão foram devidamente tratadas e encontram-se em recuperação.'
A questão relativa aos maus tratos não foi solucionada, foi noticiada posteriormente à lavratura do auto de infração, entretanto não pode ser ignorada para análise do pedido de restituição das aves apreendidas. A legislação ambiental é destinada à proteção do meio ambiente, da fauna, devendo prevalecer a saúde, bem estar e condições das aves em detrimento à propriedade do autor.
Destaco que inexiste até o presente momento laudo pericial específico para análise das alegações de maus tratos às aves, elaborado por profissional competente e habilitado, atestando a possibilidade de devolução dos animais, sendo certo que deve prevalecer a manutenção no criadouro conservacionista/zoológico, instituição adequada e formalmente habilitada para o recebimento destes animais.
A Constituição Federal estatui, no seu artigo 225, que a todos é garantido o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo dever do Poder Público e da coletividade a defesa e preservação de seus elementos constitutivos e punidas com sanção adequada as condutas que lhe são lesivas.
O artigo 32 da Lei 9.605/98 tipifica como ilícito penal, entre outras condutas, praticar maus-tratos em espécimes da fauna silvestre. O artigo 25 do mesmo diploma legal e seus parágrafos, por seu turno, prevê a apreensão dos produtos e instrumentos do crime, devendo os animais ser libertados em seu habitat natural ou encaminhados a entidades idôneas.
Compulsando os autos, constata-se que foi levantada a suspeita de que mantinha o autor em cativeiro animais em condições precárias, sendo que a fase investigativa permanece em andamento, sem conclusão quanto a este ponto. Registre-se que o autor dos fatos não foi formalmente denunciado, tampouco se pronunciou o Ministério Público Federal ou a autoridade policial especificamente quanto à prática de maus-tratos.
Assim, em que pese o requerente alegue que grande parte das aves estava legalizada, de acordo com a vistoria realizada pelo órgão ambiental tais animais eram criados em condições diversas daquelas condizentes com a legislação ambiental. Destaco, novamente, que não há relatório conclusivo quanto às condições de manutenção das aves, tampouco foram os animais submetidos a análise de profissionais habilitados, com formalização de laudo pericial, sendo que somente o afastamento da hipótese de prática de maus tratos permitiria a devolução de tais animais ao legítimo proprietário.
Assim, o ato de apreensão está em conformidade com a lei, pois respeitadas as formalidades administrativas previstas para o ato da autoridade ambiental e, além disso, foi levantada a suspeita de que os animais vinham sofrendo, em tese (em conformidade com as provas até então apresentadas nos procedimentos investigativos), maus-tratos.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de restituição formulado por FERNANDO THEILACKER.

Narra o recorrente que, em data de 9.6.2010, agentes responsáveis pelo IBAMA, estiveram em sua residência e realizaram a apreensão de 54 (cinquenta e quatro) aves silvestres, sob a alegação de comercialização ilegal e supostas irregularidades em relação às aves. Diz que desde a sua infância é amante e apreciador de pássaros e que sempre colecionou os mesmos, de acordo com a legislação vigente.

Alega que a apreensão foi realizada de forma arbitrária, sem observação dos preceitos legais, tão-somente com o intuito de obtenção de vantagens por parte dos agentes ambientais. Desde a apreensão das aves, todas as questões alegadas pelo órgão ambiental foram devidamente esclarecidas ao juízo, através de documentação, fotos, laudo técnico de condições das aves emitido por órgãos competentes, notas fiscais de origem e uma vasta documentação que comprova que sempre agiu dentro da legalidade, o que torna a apreensão de suas aves totalmente arbitrária. Refere que a documentação se encontra junto ao Processo nº 5009192-50.2011.404.7205. Diz que as aves nunca estiveram à venda e que são de estimação, sendo que possui registro de criador amador de pássaros e que as aves foram adquiridas mediante nota fiscal. Refere que a multa aplicada pelo IBAMA é excessiva (R$ 216.000,00) e que os pássaros nunca sofreram maus tratos. Requer a restituição dos pássaros apreendidos e o cancelamento da multa imposta pelo órgão ambiental.

O recurso interposto como agravo de instrumento foi recebido como apelação e o pedido de liminar foi indeferido (DEC3, evento 5 destes autos).

A Procuradoria Regional da República, em parecer, opinou pelo desprovimento do recurso (PAREC_MPF4, evento 5 destes autos).

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos dos artigos 610 do CPP e 38, IV, do Regimento Interno deste Tribunal.

Peço dia para julgamento.

Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Relator

Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO DE NARDI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6102332v8 e, se solicitado, do código CRC DD4B43DA.
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Data e Hora: 09/10/2013 14:00:01

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009191-65.2011.404.7205/SC
RELATOR
:
MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
APELANTE
:
FERNANDO THEILACKER
ADVOGADO
:
Ima Suely Mariani Ramos da SIlva
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO

Termo Circunstanciado

Depreende-se dos autos do "Termo Circunstanciado" nº 5009187-28.2011.404.7205 que a apreensão das aves na residência do recorrente se deu em razão de indícios de prática do crime previsto no art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), uma vez que FERNANDO mantinha irregularmente, em cativeiro, espécimes da fauna silvestre e exótica. A diligência foi realizada por equipe de policiais federais e agentes ambientais do IBAMA.
As investigações decorrentes do termo circunstanciado, inicialmente, ocorreram perante o juízo estadual. Conforme declarações à Polícia Civil de Santa Catarina, pelas analistas ambientais que participaram da diligência (OUT2, evento 6, do Processo nº 5009187-28.2011.404.7205), FERNANDO apresentou cadastro técnico federal de criador amador de passeriformes nativos, o que não significa licença ambiental, e, além disso, exercia atividade que era comercial e de espécies que não eram de passeriformes. Disseram que o recorrente apresentou fotografias de onde supostamente estariam os animais, todavia, não condiziam com o local em que as aves estavam realmente depositadas.
Em 3.9.2010, a Analista Ambiental Gabriela Breda apresentou informação, em resposta à Vara Criminal de Timbó/SC, dando conta, em maiores detalhes, da ação fiscalizatória do dia 9.6.2010, que culminou com a apreensão das aves (OUT4, evento 6 dos autos do termo circunstanciado), cuja conclusão transcrevo:

54 aves silvestres foram apreendidas de Fernando Theilacker em junho de 2010, das quais pelo menos 34 têm origem irregular (TABELA 2).
Quanto aos demais 19 animais apreendidos (considere-se que houve fuga de 01 indivíduo), não se pode aferir a legalidade, uma vez que não foram entregues pelo autuado as notas fiscais (descumprimento da Notificação nº 340690/B), impedindo a realização da perícia. Contudo, os valores de compra desses animais, muito abaixo dos valores do mercado legal de animais silvestres, gera incerteza quanto à legalidade da origem.
Fernando Theilacker não se apresenta apto à manutenção de animais silvestres. Os animais apresentavam-se privados de assistência veterinária e de medidas higiênico-sanitárias básicas, encontrando-se em mau estado físico e altamente endoparasitados (laudo veterinário em anexo).
Fernando Theilacker vinha atuando como comerciante irregular de fauna silvestre e é acusado de falsificação documental (IPL 0038/2010, Processo 5000702.88.2010.404.7200). No caso de reaver a posse dos animais, é iminente o risco de movimentação do plantel.
Todos os animais apreendidos encontram-se em instituição capacitada à sua manutenção, com acompanhamento profissional qualificados, recebendo todos os tratamentos necessários à recuperação das condições precárias a que estavam submetidos quando em posse do autuado. Deve-se considerar que o manejo, o transporte e as mudanças ambientais são importantes fontes de estresse para animais silvestres, podendo levar até mesmo ao óbito, motivo pelo qual é fortemente recomendável que estes animais sejam mantidos onde se encontram, recebendo os cuidados necessários ao seu bem-estar.

Anexou também a lista das aves apreendidas.
Encaminhados os animais ao "Beto Carrero World", em Penha/SC, o médico veterinário responsável pelo zoológico, Dr. José Daniel Luzes Fedullo, em 6.9.2010, informou o seguinte (OUT5, evento 6):

Informo, para os devidos fins, que as aves apreendidas pelo IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, no dia 09 de junho de 2010 na cidade de Timbó-SC, encontravam-se, em sua grande maioria, em mau estado físico, apresentando importante endoparasitose constatada através de necropsias. Após exame ao microscópio diagnosticou-se Capillaria sp e Heterakis sp, ambos nematóides de ciclo direto, o que faz suspeitar da precariedade na higienização ambiental. Mediante esta informação, todas as aves provenientes desta apreensão foram devidamente tratadas e encontram-se em recuperação.

Com o apensamento do Termo Circunstanciado ao Inquérito Policial nº 5009192-50.2011.404.7205, o feito passou a seguir nos autos do inquérito (DESP1, evento 11 dos autos do Termo Circunstanciado).

Inquérito Policial

Segundo refere o juízo a quo (evento 4 do inquérito), o Inquérito Policial nº 5009192-50.2011.404.7205 tramitou inicialmente em Florianópolis (sob o nº 0000115-20.2011.404.7200). Através de decisão proferida em 10.3.2011 foi declinada a competência para a Justiça Estadual de Timbó/SC (fls. 828/829, PROCADM72, evento 1 do inquérito). O objeto da investigação consistia na aquisição, por WILMAR HENRIQUE DUARTE, de animais da fauna silvestre, de DITMAR ELERT, acobertada por nota fiscal falsa e comercialização de espécimes com uso de anilha supostamente falsa. A Justiça Estadual de Timbó/SC declinou da competência para a Justiça Federal de Blumenau/SC em 21.10.2011, remetendo ao juízo federal o inquérito, termo circunstanciado e incidente de restituição.
Os autos foram encaminhados à autoridade policial para que ordenasse as peças do inquérito.
Em 17.6.2013, o MPF requereu diligências. Reiterou pedido à Polícia Federal de ordenação das peças do inquérito, sendo o caso, complementando com outros elementos referentes a FERNANDO THEILACKER, bem como para esclarecer "se dentre as 54 aves apreendidas existem espécies raras ou consideradas ameaçadas de extinção, além de obter junto ao IBAMA a informação a respeito de eventual constatação de sinais de maus-tratos, cometimento de abuso, ferimento ou mutilação em relação às aves apreendidas" (evento 35 do inquérito).
Após o requerimento, não há novos documentos anexados.

Pedido de Restituição

Nesse contexto, FERNANDO THEILACKER requereu a restituição das aves apreendidas em sua residência no dia 9.6.2010 (INIC2, evento 1 do Incidente de Restituição de Coisas Apreendidas nº 5009191-65.2011.404.7205). Diz que os agentes do IBAMA estiveram em sua residência e apreenderam os animais sob a alegação de comercialização ilegal e outras irregularidades. Alega, em síntese, que os pássaros estavam em situação regular, tanto em relação à sua procedência, como em relação às condições de saúde. Refere que, enquanto trabalhou para DITMAR ELERT, criou um site para intermediar a venda de aves entre criadores devidamente autorizados pelo IBAMA, recebendo percentual por cada venda e que, informado de que não poderia assim proceder, prontamente retirou o site do ar.
Relacionou as aves e indicou as notas fiscais respectivas, bem como demais objetos apreendidos (gaiolas e voadeiras). Juntou documentos, dentre eles: cópias de notas fiscais relativas a compras de aves; cópia do auto de infração ambiental, dando conta de "ter em cativeiro 54 aves silvestres sem a devida licença, permissão e autorização a autoridade ambiental competente, sendo 42 aves ameaçadas de extinção e ou constantes na lista CITES"; cópia de auto de apreensão ambiental; atestado veterinário de boas condições das aves; termo de depósito dos pássaros no zoológico do Beto Carrero World, em Penha/SC; relatório de vistoria do IBAMA, dando conta de irregularidades em relação à posse dos animais; cópia do pedido de restituição ao juízo estadual; cópia da defesa administrativa; cópia de cadastro de criador de passeriformes silvestres nativos junto ao IBAMA e cópia de decisão do MM. Juiz de Direito de Timbó/SC, determinando a remessa do pedido de restituição à Justiça Federal (evento 1 do incidente).
O MPF se pronunciou inicialmente pelo indeferimento do pedido (evento 13). Instado a se manifestar, o IBAMA juntou cópia de decisão administrativa de 1ª Instância, homologando o auto de infração, o depósito, e decretando o perdimento dos bens apreendidos (evento 20). Em nova manifestação (evento 24), o MPF refere que não se opôs à restituição das aves cujo relatório não aponte irregularidade aparente.
Em 24.4.2013, o MM. Juiz Federal Substituto Leonardo Müller Trainini indeferiu o pedido de restituição (evento 25). Asseverou o Magistrado que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, não havendo constatação de irregularidade em relação à fiscalização. Disse que não houve manifestação conclusiva do MPF ou da autoridade policial acerca das notas fiscais alegadamente falsas relativas às aves e, por fim, que subsistem os indícios de que os pássaros eram submetidos a maus-tratos (Lei nº 9.605/98, art. 32).
Contra essa decisão FERNANDO THEILACKER interpôs recurso. Em síntese, reafirma que sempre agiu dentro da legalidade e que a multa imposta pelo IBAMA é indevida.
Diante desse panorama, a decisão recorrida abarcou todas as questões pertinentes à apreensão, seja em relação às suspeitas de comércio irregular de animais, bem como à manutenção das aves em condições inapropriadas.
Inicialmente, conforme asseverou o Julgador de 1º Grau, não há nos autos indícios de que tenha havido abuso por parte da ação fiscalizatória do IBAMA ou no cumprimento das diligências em conjunto com a Polícia Federal.
Com relação às notas fiscais apresentadas pelo recorrente, pretendendo demonstrar a origem lícita das aves, assim se pronunciou o Magistrado:

Neste caso específico, porém, o requerente buscou comprovar, ainda que extemporaneamente, a legalidade de partes das aves apreendidas, com a apresentação das respectivas notas fiscais (PROCADM4, evento 1), o que importaria, a priori, na possibilidade de restituição das aves legalizadas.
Ocorre que o órgão ambiental alegou que as notas apresentavam adulterações, sendo que o requerente apresentou posteriormente os originais, visando afastar eventual suspeita de falsificação, porém não foi apresentada aos autos manifestação conclusiva da autoridade policial ou do Ministério Público Federal quanto a efetiva regularidade de tais notas e, consequentemente, da manutenção daquelas aves no plantel do requerente.

A irregularidade das notas é apontada pelo IBAMA na Informação nº 136/2010-NUFAU/IBAMA/SC ("TABELA 2" - PROCADM4, evento 1 dos autos do incidente), nestes termos:

Do plantel apreendido, pelo menos 34 espécimes apresentam origem irregular (TABELA 2). Desperta atenção o fato de que o Criadouro Comercial Ditmar Elert (do qual Fernando Theilacker fora funcionário), fiscalização e embargado durante a mesma Operação, escoou grande parte dos animais de origem ilegal para o criadouro de Iury Lovel Regueira, sendo que 21 deles estavam em posse de Fernando Theilacker.
Quanto aos outros 19 espécimes apreendidos (há que se considerar que 01 espécime fugiu durante o manejo), não se pode aferir a legalidade, visto que as notas fiscais originais, as quais seriam encaminhadas à perícia, não foram entregues por Fernando Theilacker. As notas foram guardadas pelo autuado, levando o IBAMA a crer na apreensão pelo DPF e vice-versa. Constatada a ausência das notas, a equipe retornou à residência do autuado para apreensão dos documentos, mas não foi recebida. No dia 17 de junho de 2010, nova diligência foi realizada no intuito de apreender as notas fiscais. Fernando Theilacker informou estar a documentação em posse de sua advogada, a Sra Irma, a qual, em contato telefônico, recusou-se a entregar a documentação sem ordem judicial. Diante dos fatos, lavrou-se a Notificação nº 340690/B, solicitando a entrega das notas fiscais originais em 03 dias úteis. A Notificação foi descumprida, motivo que enseja a adoção das medidas legais cabíveis. Sem a perícia da documentação, não é possível aferir legalidade dos animais.
Ainda, deve-se analisar com atenção o valor de compra destes animais, muito abaixo da média do mercado legal de animais silvestres.(...)

Portanto, pairam fundadas dúvidas acerca da regularidade das próprias notas fiscais sob as quais se fundamenta o pedido do recorrente.
Outrossim, os elementos dos autos confirmam os indícios de atividade comercial de animais exercida de forma irregular por FERNANDO, ao contrário da alegada condição de criador amadorista. Nesse sentido, é o parecer lavrado pela Exma. Procuradora Regional da República, Dra. Carla Veríssimo De Carli, cujo trecho transcrevo e agrego às razões de decidir:

Entretanto, ao contrário do alegado, os autos do Termo Circunstanciado n. 5009187282820114047205 e IPL n. 5009192-50.2011.404.7205 contém indícios, ainda em apuração, da manutenção e comércio irregular de aves da fauna silvestre, inclusive mediante o uso de notas fiscais falsas, conforme supra descrito.
Sobre a alegada condição de criador amadorista de FERNANDO, convém ressaltar as informações prestadas pelo IBAMA/SC no IPL n. 5009192-50.2011.404.7205, em seu e. 27, DESP1, fl. 06:
"1.Fernando Theilacker solicitou registro como criador amadorista de passeriformes nativos em 11/10/2004, tendo sido emitida sua primeira licença em 25/10/2004, a qual foi cancelada pela falta de pagamento. O interessado somente regularizou o pagamento da taxa referente à emissão da licença em 24/07/2006, data em que foi regularizada sua licença de criador amadorista de passeriformes.
2. Cumpre ressaltar que a atividade de criação amadorista de passeriformes, para a qual Fernando Theilacker foi licenciado, permite à pessoa física a manutenção em cativeiro, sem finalidade comercial, de indivíduos das espécies nativas da Ordem Passeriformes nascidos em cativeiro, objetivando a contemplação e a reprodução em cativeiro. Os criadores amadores podem fazer permutas de aves entre si, exclusivamente através do sistema (SISPASS), no intuito de assegurar variabilidade genética do plantel.
3. No ato da ação fiscalizatória, não havia aves da criação amadorista na residência de Fernando Theilacker, assim como seu plantel declarado apresentava-se zerado no sistema. Contudo, em recente análise, constatou-se que, embora o criador não mantenha aves em seu plantel, o mesmo apresenta intensa movimentação: declarou transferência de 332 aves a outros criadores, o recebimento de 221 animais e o transporte de outro 84, movimentação demasiadamente intensa para a criação amadorista, com finalidade contemplativa. Ainda, declarou nascimento de 163 aves em cativeiro, número surpreendente uma vez que as aves permanecem pouco tempo em seu plantel, sequer havendo tempo suficiente ao pareamento e à reprodução. Há declaração de 70 fugas, sendo 69 delas em um único evento, fato que desperta suspeitas quanto à capacidade de manejo do criador ou quanto à veracidade da informação declarada. Por fim, foi constatada a declaração de endereços falsos nos sistemas oficiais de controle (SISPASS e Cadastro Técnico Federal - CTF), prática esta que vem sendo utilizada por uma série de criadores com intuito de driblar a ação fiscalizatória. Motivo que ensejou a lavratura do Auto de Infração 713791/D, com base na Lei Federal 9605/98 art. 70 e Art. 72 II e no Decreto Federal 6514/2008 Art. II e Art. 82, e a consequente suspensão da licença de criador amadorista.
4. Fernando Theilacker jamais solicitou licenciamento em quaisquer categorias de uso e manejo de fauna silvestre que não a criação amadorista de passeriformes. Portanto, sequer requereu licença para manter, criar ou comercializar aves silvestres da Ordem Psittaciformes (araras, papagaios, maltracas, tirivas), Piciformes (tucanos e araçaris) ou Craciformes (jacupemas, jacus), as quais foram apreendidas em sua residência. Ressalte-se que a atividade de criação e/ou comercialização de fauna silvestre em cativeiro, seja ela nativa ou exótica, é considerada atividade potencialmente poluidora/utilizadora dos recursos naturais e, portanto, requer licenciamento ambiental, nos termos da Resolução Conama 237/97, Portarias 102, 117 e 118/2007 e Instrução Normativa 169/2008."
Assim, conforme a autoridade ambiental, as aves apreendidas na residência de FERNANDO não eram as espécies passíveis de autorização para manutenção por criador amador, dentre as quais 42 em ameaça de extinção.
Ademais, descreve o agente do IBAMA que a intensa movimentação de animais levadas a cadastro pelo apelante se mostra incompatível com o plantel de amador registrado nos sistemas de controle zerado. A isso somam-se os apontados indícios de fraude em nota fiscal e comercialização ilegal de espécies da fauna silvestre, evidenciando, no presente momento, a prática a ser apurada dos delitos do art. 29, § 1º, III, da Lei n. 9.605/98 e art. 297 do CP, afastando a possibilidade de restituição das aves, por força do art. 91, II, a, do CP.

Desse modo, é de se manter a apreensão, com fundamento no art. 25 da Lei nº 9.605/98, tendo em vista fundados indícios de que os animais sejam produto de crime, bem como os demais objetos apreendidos (gaiolas e voadeiras), instrumento de crime (art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98).
Por fim, quanto aos indícios de maus-tratos (art. 32 da Lei nº 9.605/98), não merece reparos a parte final da decisão do MM. Juiz Federal Substituto Leonardo Müller Trainini, redigida nestes termos:

O ofício da instituição responsável pela guarda dos animais apreendidos menciona expressamente que 'as aves apreendidas pelo IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, no dia 09 de junho de 2010 na cidade de Timbó/SC, encontravam-se, em sua grande maioria, em mau estado físico, apresentando importante endoparasitose constatada através de necropsias. Após o exame ao microscópio diagnosticou-se Capillaria sp e Heterakls sp, ambos nematóides de clico direto, o que faz suspeitar da precariedade na higienização ambiental. Mediante esta informação, todas as aves provenientes desta apreensão foram devidamente tratadas e encontram-se em recuperação.'
A questão relativa aos maus tratos não foi solucionada, foi noticiada posteriormente à lavratura do auto de infração, entretanto não pode ser ignorada para análise do pedido de restituição das aves apreendidas. A legislação ambiental é destinada à proteção do meio ambiente, da fauna, devendo prevalecer a saúde, bem estar e condições das aves em detrimento à propriedade do autor.
Destaco que inexiste até o presente momento laudo pericial específico para análise das alegações de maus tratos às aves, elaborado por profissional competente e habilitado, atestando a possibilidade de devolução dos animais, sendo certo que deve prevalecer a manutenção no criadouro conservacionista/zoológico, instituição adequada e formalmente habilitada para o recebimento destes animais.
A Constituição Federal estatui, no seu artigo 225, que a todos é garantido o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo dever do Poder Público e da coletividade a defesa e preservação de seus elementos constitutivos e punidas com sanção adequada as condutas que lhe são lesivas.
O artigo 32 da Lei 9.605/98 tipifica como ilícito penal, entre outras condutas, praticar maus-tratos em espécimes da fauna silvestre. O artigo 25 do mesmo diploma legal e seus parágrafos, por seu turno, prevê a apreensão dos produtos e instrumentos do crime, devendo os animais ser libertados em seu habitat natural ou encaminhados a entidades idôneas.
Compulsando os autos, constata-se que foi levantada a suspeita de que mantinha o autor em cativeiro animais em condições precárias, sendo que a fase investigativa permanece em andamento, sem conclusão quanto a este ponto. Registre-se que o autor dos fatos não foi formalmente denunciado, tampouco se pronunciou o Ministério Público Federal ou a autoridade policial especificamente quanto à prática de maus-tratos.
Assim, em que pese o requerente alegue que grande parte das aves estava legalizada, de acordo com a vistoria realizada pelo órgão ambiental tais animais eram criados em condições diversas daquelas condizentes com a legislação ambiental. Destaco, novamente, que não há relatório conclusivo quanto às condições de manutenção das aves, tampouco foram os animais submetidos a análise de profissionais habilitados, com formalização de laudo pericial, sendo que somente o afastamento da hipótese de prática de maus tratos permitiria a devolução de tais animais ao legítimo proprietário.
Assim, o ato de apreensão está em conformidade com a lei, pois respeitadas as formalidades administrativas previstas para o ato da autoridade ambiental e, além disso, foi levantada a suspeita de que os animais vinham sofrendo, em tese (em conformidade com as provas até então apresentadas nos procedimentos investigativos), maus-tratos.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de restituição formulado por FERNANDO THEILACKER.

Por último, não merece acolhida o pedido de afastamento da multa aplicada pela autoridade ambiental (IBAMA), uma vez que o seu reexame não se submete à jurisdição criminal, sendo, portanto, incabível no âmbito do incidente de restituição.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Juiz Federal MARCELO DE NARDI
Relator

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Data e Hora: 09/10/2013 14:00:03

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/10/2013
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5009191-65.2011.404.7205/SC
ORIGEM: SC 50091916520114047205

RELATOR
:
Juiz Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE
:
Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene
PROCURADOR
:
Dr. Adriano Silvestrin Guedes
APELANTE
:
FERNANDO THEILACKER
ADVOGADO
:
Ima Suely Mariani Ramos da SIlva
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/10/2013, na seqüência 24, disponibilizada no DE de 25/09/2013, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Certifico que o (a) 7ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiz Federal MARCELO DE NARDI
VOTANTE (S)
:
Juiz Federal MARCELO DE NARDI
:
Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI
:
Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Valéria Menin Berlato
Diretora de Secretaria

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