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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

QUARTA TURMA

Julgamento

Relator

MARCELO MALUCELLI
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Inteiro Teor


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000196-21.2010.404.7101/RS
RELATOR
:
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
EMBARGANTE
:
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG
EMBARGADO
:
ACÓRDÃO
INTERESSADO
:
LUIZ CÉSAR RODRIGUES DE MATOS
ADVOGADO
:
GENESIO EDAR SILVEIRA CAMACHO
INTERESSADO
:
Reitor - FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG - Rio Grande
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ENADE. REQUISITO PARA OBTENÇÃO E REGISTRO DE DIPLOMA. CIENTIFICAÇÃO PESSOAL DO ALUNO DA REALIZAÇÃO DA PROVA. TEORIA DO FATO CONSUMADO.
1. O acórdão proferido no julgamento original dos embargos de declaração, anulado pelo STJ, foi omisso, não se pronunciando sobre a alegada violação à cláusula de reserva de Plenário, em decorrência de a Turma ter implicitamente reconhecido como inconstitucional a regra do art. , § 5º, da Lei 10.861/2004, que exige a realização do ENADE como requisito obrigatório para a obtenção e registro do diploma de curso superior.
2. Reconhecida a violação ao texto constitucional, em reexame dos fundamentos do julgado, verifica-se não ser o caso de suscitar perante a Corte Especial o incidente de arguição de inconstitucionalidade do preceito legal, porque a ele não se reputa qualquer violação in abstrato à Constituição da Republica.
3. O fato de ser constitucional a regra da obrigatoriedade da realização do ENADE não impede que ela seja afastada diante de circunstâncias excepcionais que o caso concreto apresente. No caso dos autos, o fato de não ter ocorrido à tempestiva cientificação pessoal do impetrante de que estava selecionado para a realização da prova a exime da obrigação de submeter-se ao ENADE, consoante jurisprudência firmada do STJ.
4. Ademais, ainda que se entendesse pela desnecessidade da notificação pessoal, o transcurso de tempo desde a obtenção e o registro do diploma resultou na consolidação de situação de fato que, dadas as circunstâncias do caso, merece ser preservada, na esteira de precedentes do STJ.
5. Embargos de declaração acolhidos em parte para, afastado o fundamento implícito do acórdão embargado de inconstitucionalidade do art. , § 5º, da Lei 10.861/2004, confirmar a sentença concessiva da segurança por fundamentos diversos, mantendo-se a rejeição da apelação da FURG e da remessa oficial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de agosto de 2014.

Juiz Federal Convocado MARCELO MALUCELLI
Relator

Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Convocado MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6897546v7 e, se solicitado, do código CRC DC8EB3E5.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Marcelo Malucelli
Data e Hora: 06/08/2014 13:58

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000196-21.2010.404.7101/RS
RELATOR
:
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
EMBARGANTE
:
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG
EMBARGADO
:
ACÓRDÃO
INTERESSADO
:
LUIZ CÉSAR RODRIGUES DE MATOS
ADVOGADO
:
GENESIO EDAR SILVEIRA CAMACHO
INTERESSADO
:
Reitor - FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG - Rio Grande
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG contra acórdão desta Turma que, julgando apelação em mandado de segurança, confirmou a sentença concessiva da ordem para que fosse efetuado o registro e concedido diploma de curso superior à impetrante, independentemente da realização do ENADE.

Os embargos de declaração foram apreciados por esta 4ª Turma na sessão de 17 de novembro de 2010; contudo, o acórdão então proferido foi anulado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário, em face de não se ter pronunciado expressamente sobre a alegada violação, pelo acórdão embargado, à cláusula de reserva do Plenário e à Súmula vinculante nº 10 do STF.

Trago o feito em mesa para nova apreciação dos embargos de declaração.

É o relatório.


VOTO

1. Da alegação de violação à regra da cláusula de reserva de Plenário
O acórdão embargado, de lavra da Exma. Sra. Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler (Evento 20), está assim ementado:

ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME NACIONAL DE CURSOS. EMISSÃO DO DIPLOMA. IMPEDIMENTO. ILEGALIDADE. A finalidade do ENADE é avaliar as instituições de ensino superior, e não seus alunos, de forma que se a impetrante preencher os demais requisitos que conferem o direito à obtenção do diploma faz jus à colação de grau. A não realização do Exame Nacional de Desempenho de Estudante - ENADE, não impede a emissão do diploma. (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5000196-21.2010.404.7101, 4ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/09/2010)

A FURG, nos embargos declaratórios (fls. 122-126), alega que o acórdão embargado, ao afirmar a inexigibilidade da realização do ENADE pelo estudante como requisito para a obtenção do diploma de curso superior, violou a regra da cláusula de reserva do Plenário contida no artigo 97 da CF/88, bem como a súmula vinculante nº 10 do STF, pois afastou a incidência da regra do art. , § 5º, da Lei 10.861/2004 sem que o Plenário do Tribunal a tenha declarado inconstitucional, conforme exigem os preceitos tido por violados.

Assiste razão à embargante quanto à declaração "velada" de inconstitucionalidade do preceito legal. A realização do ENADE é requisito legal para a obtenção do diploma de curso superior, consoante se extrai da regra do art. , § 5º, da Lei 10.861/2004, verbis:

Art. 5o A avaliação do desempenho dos estudantes dos cursos de graduação será realizada mediante aplicação do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE.
(...)
§ 5o O ENADE é componente curricular obrigatório dos cursos de graduação, sendo inscrita no histórico escolar do estudante somente a sua situação regular com relação a essa obrigação, atestada pela sua efetiva participação ou, quando for o caso, dispensa oficial pelo Ministério da Educação, na forma estabelecida em regulamento.

Portanto, penso que, de fato, não se pode, in abstrato, afastar a exigência do exame como requisito para a obtenção do diploma sob o fundamento de que isso fere os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem antes declarar a inconstitucionalidade do preceito legal que o prevê, o que não compete ao órgão fracionário do Tribunal, e sim ao tribunal pleno ou ao órgão especial, como é o caso deste TRF.

2. Do descabimento do incidente de inconstitucionalidade

Contudo, creio não ser o caso de se suscitar o incidente de inconstitucionalidade da regra do art. , § 5º, da Lei 10.861/2004, pois, em verdade, não vislumbro violação ao texto constitucional na exigência da sujeição do estudante ao ENADE como requisito para a obtenção do diploma.

Ocorre que, se a regra é constitucional, ela não é, contudo, absoluta. Ou seja, ainda que não haja nenhuma inconstitucionalidade na regra que exige a realização de tal exame como requisito para que o estudante possa obter seu diploma, na apreciação do caso concreto podem emergir circunstâncias excepcionais que apontem para a necessidade de solução diversa, no sentido da inexigibilidade da realização do ENADE.

O caso dos autos é um desses, impondo-se a confirmação da sentença concessiva da segurança, ainda que por fundamentos diversos daqueles que a sustentam.

3. Da ausência de cientificação pessoal da seleção da impetrante para a realização do ENADE

O primeiro aspecto a ser destacado é o de que a impetrante alega, na ação, não ter sido cientificada de que fora selecionada para se sujeitar ao exame, fato que a teria pegado de surpresa, após o exame já ter sido realizado.

A jurisprudência emanada do STJ é uníssona no sentido de que, dada a gravidade das conseqüências para a vida acadêmica do estudante que não se submete à prova, a sua ciência de que está obrigado a prestar o exame tem de ser inequívoca, não bastando para tanto a afixação de listagem nas dependências da instituição de ensino. A propósito, transcrevo diversos precedentes da Primeira Seção daquele tribunal superior que espelham esse entendimento:

PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - ENSINO SUPERIOR - ENADE - LEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO - CIENTIFICAÇÃO AO ESTUDANTE SELECIONADO - FATO NÃO DEMONSTRADO.
(...)
2. Na esteira da jurisprudência desta Corte, verifica-se que não basta que o estabelecimento de ensino superior tenha afixado editais dando notícia aos alunos selecionados acerca da realização do ENADE, sendo necessária a certeza de que tenha havido notificação, por via postal, do formando, quanto ao local e data da realização do referido exame.
3. Segurança concedida.
(MS 14.148/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 11/05/2009)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES - ENADE. NOTIFICAÇÃO PARA COMPARECIMENTO DO ESTUDANTE DE FORMA INDIVIDUALIZADA E DIRETA. AFASTAMENTO DAS PRELIMINARES. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
(...)
2. Os requisitos necessários à concessão de medida extrema estão suficientemente delineados, tanto assim que os julgados da Primeira Seção do STJ preconizam ser [...] "indispensável a cientificação inequívoca ao estudante, de forma direta e individualizada, de sua seleção para integrar a amostra de alunos obrigados à realização da avaliação" (MS 10.951/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 6 de março de 2006). Logo, evidenciado o fumus boni iuris, o periculum in mora exsurge de forma consectária, consubstanciado na possibilidade de o impetrante ser impedido de tomar posse do cargo de fiscal de nível superior do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Minas Gerais - Crea/MG por não ter concluído, em tese, o terceiro grau.
(...)
9. O não comparecimento ao Enade gera severo gravame para o aluno, que fica impedido de registrar seu diploma junto MEC e, consequentemente, proibido de livremente exercer sua profissão.
10. No caso em foco, subjaz situação ainda mais gravosa, qual seja, a impossibilidade de o impetrante não tomar posse do cargo de Fiscal de Nível Superior do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Minas Gerais - CREA/MG em vista do pré-requisito da conclusão de 3º grau para tanto.
11. Por isso é imprescindível que o estudante seja cientificado de forma direta e individualizada a respeito de sua seleção para realizar a prova, sendo que, dentre os meios postos à disposição do aluno, quais sejam, lista enviada a cada coordenador de curso, consulta à página na Internet, informações pelo "Fala Brasil" e comunicação por carta, tão somente esta supre a necessidade de cientificar quanto à obrigação (Precedentes: MS 10.951/DF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 06 de março de 2006 e MS 12.104/DF, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJ 19 de março de 2007).
12. No caso sub examinem, a autoridade impetrada não nega que a notificação do impetrante não foi realizada por carta, de modo que o impetrante deve ser considerado dispensado de realizar a prova relativa ao Enade.
13. Segurança concedida.
(MS 14.147/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 21/08/2009)

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE LIMINAR. DIREITO ADMINISTRATIVO. ENADE. CIÊNCIA INEQUÍVOCA. INEXISTÊNCIA.
(...)
2. É imprescindível a ciência inequívoca do estudante de que foi selecionado para a realização do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE, uma vez que o não comparecimento importa em severo prejuízo para o estudante, que fica impedido de registrar seu diploma no Ministério da Educação e, consequentemente, de exercer livremente a sua profissão.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no MS 15.286/DF, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/09/2010, DJe 13/10/2010)

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES (ENADE) - PRELIMINARES - MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO - LEGITIMIDADE - INTERESSE DE AGIR - PRESENÇA - MÉRITO - CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO IMPETRANTE - AUSÊNCIA - DISPENSA DA REALIZAÇÃO DO EXAME.
(...)
3. Conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é imprescindível a ciência inequívoca do estudante para o comparecimento e realização do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes (ENADE).
4. Precedentes: MS 14.895/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 24.2.2010, DJe 18.3.2010; MS 14.147/DF, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 12.8.2009, DJe 21.8.2009.
Segurança concedida.
(MS 15.066/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 31/05/2010)

No caso dos autos, a autoridade impetrada, devidamente citada, não prestou informações.

O manual do ENADE apontado como motivador da cientificação pessoal dos alunos de sua seleção para a realização do exame, não indica que tal procedimento tenha sido adotado.

O manual do ENADE de 2008 (disponível no site do INEP na internet), no preceito mencionado as informações da autoridade impetrada, não prevê a notificação pessoal. Confira-se:

2.4) Divulgação da lista dos estudantes selecionados para o Enade 2008
É obrigação da IES divulgar amplamente, junto ao seu corpo discente, a lista disponibilizada pelo Inep, dos estudantes selecionados para o Enade 2008.

A conclusão que se impõe é a de que o teor dos atos transcritos não autoriza que, com base na presunção de legitimidade do ato administrativo, se presuma tenha havido cientificação pessoal da impetrante, por carta ou meio eletrônico, como exigido pela jurisprudência.

Não há nos autos qualquer prova de que a notificação pessoal tenha ocorrido. Não há nem mera certidão expedida pelo agente encarregado da cientificação, ou outro documento qualquer que demonstre minimamente a ocorrência da cientificação pessoal de forma verbal - o que dirá por escrito, como exige a jurisprudência. Precisamos levar em conta que a impetrante não tem como provar que não foi cientificada pessoalmente (prova negativa). Dessa forma, a sua alegação de que tal ato não correu não foi e não pode ser contraditada pela autoridade impetrada.

Portanto, esse fundamento - a falta de cientificação pessoal da impetrante de que fora selecionada para a realização do ENADE - já seria suficiente par a concessão da segurança.

Contudo, há ainda outro fundamento, independente e suficiente para o deferimento da pretensão.

4. Da aplicação da teoria do fato consumado

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da aplicação da teoria do fato consumado aos casos em que o autor, tendo sido dispensado da realização do ENADE por decisão judicial não definitiva, obteve o diploma de curso superior e seu respectivo registro, deu prosseguimento a seus estudos ou iniciou suas atividades profissionais, sobrevindo, contudo, decisão judicial desfavorável, cassando os efeitos da decisão anterior.

A aplicação da teoria do fato consumado a casos como o dos autos justifica-se pelo fato de a participação no ENADE, apesar de compor a grade curricular e ser obrigatória como requisito para a colação de grau, não se prestar para avaliar a formação do aluno, mas sim se destinar à aferição da qualidade dos cursos superiores, municiando o poder público de dados para desenvolver políticas de aperfeiçoamento do ensino superior. Ressalto que a não-participação do estudante no ENADE não compromete em nada a sua qualificação acadêmica e profissional, e o mau ou bom desempenho do estudante no exame nenhuma influência exerce sobre seu direito à colação de grau. Dessa forma, a participação obrigatória no exame não garante a sociedade contra profissionais mal-formados, assim como a dispensa excepcional de um determinado aluno da obrigação de se submeter à prova não resulta em risco para a sociedade em que este desenvolverá futuramente sua atividade profissional.

Nessa perspectiva, não é razoável que se sacrifiquem todos os progressos obtidos pelo aluno após ter colado grau sem ter realizado o ENAD, albergado por decisão judicial provisória. A propósito, confiram-se os precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LIMINAR CONFERIDA NA ORIGEM PARA POSSIBILITAR A COLAÇÃO DE GRAU PELA RECORRIDA, A QUAL NÃO SE SUBMETEU AO ENADE. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. No caso concreto, a formanda alcançou, por meio da concessão de liminar em primeira instância, confirmada em sentença, a almejada colação de grau em 7/1/2011. Nesse contexto, não se mostra razoável, a esta altura, desconstituir a situação consolidada que ora se vislumbra.
2. A decisão recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, cujo entendimento é de que "a teoria do fato consumado apoia-se na evidência empírica de que o tempo não retrocede - pelo contrário, foge irreparavelmente - de sorte que é naturalmente impossível regressar-se a situações ultrapassadas, para desconstituir relações que se consolidaram como fatos" (AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 24/4/2012, DJe 9/5/2012).
3. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXAME NACIONAL DE DESEMPENHO DOS ESTUDANTES (ENADE). OBRIGATORIEDADE. COLAÇÃO DE GRAU. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o Exame Nacional do Desempenho dos Estudantes (ENADE) é obrigatório a todos os estudantes convocados regularmente para a sua realização, não sendo ilegal o condicionamento a colação de grau e, consequentemente, a obtenção do diploma de curso superior, ao comparecimento ao referido exame.
2. Ocorre que, no presente caso, levando-se em conta que já houve a outorga do grau à impetrante, há que ser considerada consolidada a situação de fato. Conforme se extrai dos autos, a liminar concedida em primeira instância possibilitou que a recorrida obtivesse o diploma de conclusão do curso de agronomia (fls. 128), há quase dois anos, sendo natural que esteja valendo-se de sua formação para exercer sua profissão e prover o seu sustento.
3. Há uma solidificação de situações fáticas ocasionada em razão do decurso de tempo entre a colação de grau e os dias atuais, de maneira que, a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente em danos desnecessários e irreparáveis ao agravado. Assim, em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo (conclusão do curso e obtenção do diploma), por intermédio do mandado de segurança concedido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem firmado-se no sentido de aplicar a teoria do fato consumado. Precedentes: REsp XXXXX/PR, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 12/11/2012; AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 09/05/2012; AgRg no REsp XXXXX/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 25/06/2009.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp XXXXX/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 04/12/2013)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ENADE. IMPOSSIBILIDADE DE COMPARECIMENTO. EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. MANDADO DE SEGURANÇA CONFERIDO NA ORIGEM, QUE POSSIBILITOU A COLAÇÃO DE GRAU PELO RECORRIDO, EM 16.01.10. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. TEORIA DO FATO CONSUMADO.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. In casu, a liminar concedida em primeira instância possibilitou que o estudante obtivesse o diploma de conclusão do Ensino Médio em 16.01.10, ou seja, há mais de dois anos. Há a cristalização da situação fática em razão do decurso de tempo entre a colação de grau e os dias atuais, de maneira que a reversão desse quadro implicaria em danos irreparáveis ao agravado.
2. A teoria do fato consumado apoia-se na evidência empírica de que o tempo não retrocede - pelo contrário, foge irreparavelmente - de sorte que é naturalmente impossível regressar-se a situações ultrapassadas, para desconstituir relações que se consolidaram como fatos. Precedentes deste STJ na aplicação da teoria do fato consumado.
3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 09/05/2012)

No caso dos autos, a impetrante, tendo concluído o curso superior em fins de 2009 e obtido judicialmente a expedição e registro de diploma em janeiro de 2010 (Evento 4 - processo originário). Essas circunstâncias apontam que, dado o transcurso de tempo até aqui, consolidou-se uma situação de fato que merece ser resguardada.

Finalmente, há-se de ponderar que a realização do exame nesse momento não teria qualquer utilidade, pois o distanciamento no tempo e o aperfeiçoamento na formação acadêmica da autora comprometeriam a utilização dos resultados por ela obtidos na prova na avaliação do respectivo curso.

5. Das conclusões

a) O acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, anulado pelo STJ, foi omisso, não se pronunciando sobre a alegada violação à cláusula de reserva de Plenário;

b) suprindo a omissão, verifico que, de fato, o acórdão, tal qual proferido, acabou por, implicitamente, reconhecer como inconstitucional a regra do art. , § 5º, da Lei 10.861/2004, que exige a realização do ENADE como requisito obrigatório para a obtenção e registro do diploma de curso superior;

c) reexaminado os fundamentos do julgado, entendo não ser o caso de suscitar perante a Corte Especial o incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. , § 5º, da Lei 10.861/2004, porque a ele não reputo qualquer violação in abstrato à Constituição da Republica;

d) o fato de ser constitucional a regra da obrigatoriedade da realização do ENADE não impede que ela seja afastada diante de circunstâncias excepcionais que o caso concreto apresente;

e) no caso dos autos, o fato de não ter ocorrido a tempestiva cientificação pessoal da impetrante de que estava selecionada para a realização da prova a exime da obrigação de submeter-se ao ENADE;

f) ademais, ainda que assim não se entendesse, o transcurso de tempo desde a obtenção e o registro do diploma resultou na consolidação de situação de fato que, dadas as circunstâncias do caso, merece ser preservada;

g) portanto, os embargos de declaração são acolhidos em parte para, afastado o fundamento implícito do acórdão embargado de inconstitucionalidade do art. , § 5º, da Lei 10.861/2004, confirmar a sentença concessiva da segurança por fundamentos diversos, mantendo-se a rejeição da apelação da FURG e da remessa oficial.

h) Nesse sentido já decidiu essa egrégia quarta turma:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ENADE. REQUISITO PARA OBTENÇÃO E REGISTRO DE DIPLOMA. CIENTIFICAÇÃO PESSOAL DO ALUNO DA REALIZAÇÃO DA PROVA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. 1. O acórdão proferido no julgamento original dos embargos de declaração, anulado pelo STJ, foi omisso, não se pronunciando sobre a alegada violação à cláusula de reserva de Plenário, em decorrência de a Turma ter implicitamente reconhecido como inconstitucional a regra do art. , § 5º, da Lei 10.861/2004, que exige a realização do ENADE como requisito obrigatório para a obtenção e registro do diploma de curso superior. 2. Reconhecida a violação ao texto constitucional, em reexame dos fundamentos do julgado, verifica-se não ser o caso de suscitar perante a Corte Especial o incidente de arguição de inconstitucionalidade do preceito legal, porque a ele não se reputa qualquer violação in abstrato à Constituição da Republica. 3. O fato de ser constitucional a regra da obrigatoriedade da realização do ENADE não impede que ela seja afastada diante de circunstâncias excepcionais que o caso concreto apresente. No caso dos autos, o fato de não ter ocorrido a tempestiva cientificação pessoal da impetrante de que estava selecionada para a realização da prova a exime da obrigação de submeter-se ao ENADE, consoante jurisprudência firmada do STJ. 4. Ademais, ainda que se entendesse pela desnecessidade da notificação pessoal, o transcurso de tempo desde a obtenção e o registro do diploma resultou na consolidação de situação de fato que, dadas as circunstâncias do caso, merece ser preservada, na esteira de precedentes do STJ. 5. Embargos de declaração acolhidos em parte para, afastado o fundamento implícito do acórdão embargado de inconstitucionalidade do art. , § 5º, da Lei 10.861/2004, confirmar a sentença concessiva da segurança por fundamentos diversos, mantendo-se a rejeição da apelação da UFSM e da remessa oficial. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000412-98.2009.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, D.E. 16/05/2014, PUBLICAÇÃO EM 19/05/2014)

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, nos termos da fundamentação.

Juiz Federal Convocado MARCELO MALUCELLI
Relator

Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Convocado MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6897545v7 e, se solicitado, do código CRC BDAB0443.
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Signatário (a): Marcelo Malucelli
Data e Hora: 06/08/2014 13:58

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/08/2014
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000196-21.2010.404.7101/RS
ORIGEM: RS XXXXX20104047101

INCIDENTE
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR
:
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
PRESIDENTE
:
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PROCURADOR
:
Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva
EMBARGANTE
:
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG
EMBARGADO
:
ACÓRDÃO
INTERESSADO
:
LUIZ CÉSAR RODRIGUES DE MATOS
ADVOGADO
:
GENESIO EDAR SILVEIRA CAMACHO
INTERESSADO
:
Reitor - FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG - Rio Grande
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL


Certifico que o (a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
VOTANTE (S)
:
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
:
Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA

Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria

Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 6926567v1 e, se solicitado, do código CRC BF964367.
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Signatário (a): Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Data e Hora: 05/08/2014 17:12

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