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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
13 de Agosto de 2020
Relator
CLÁUDIA MARIA DADICO
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5037618-41.2020.4.04.0000/RS

AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: A REGIONAL LAMINADOS PLASTICOS LTDA - EPP

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu pedido de liminar, nos autos do mandado de segurança de origem, nos seguintes termos:

1. Considerações iniciais

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por A REGIONAL LAMINADOS PLÁSTICOS LTDA - EPP objetivando a concessão da segurança, inclusive liminarmente para que "a ) Seja concedida a medida liminar inaudita altera parts, considerando a urgência que o caso requer, permitindo à Impetrante o direito, DESDE LOGO, recolher os tributos IRPJ e CSLL, PIS e COFINS, excluindo da sua base de cálculo o ICMS, bem como, não se exima, por esse motivo, de expedir a CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS-CND ou, ao menos, da CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITO DE NEGATIVA-CPDEN;".

Narra a impetrante que "é empresa cuja finalidade social é o comércio atacadista, varejista e outros serviços nos termos do contrato social anexo, de modo que, por conta dessas atividades, acaba por auferir faturamento/renda, optando pelo lucro presumido para fins de recolhimento de tributos, conforme documentação acostada, sendo contribuinte de tributos federais, aí compreendidos o PIS, a COFINS o IRPJ e a CSLL. Tais tributos possuem como base de cálculo o faturamento, o qual, por sua vez, corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, conforme artigos 2º e 3º, da Lei n.º 9.718."

Aduz que "a parcela relativa ao ICMS de forma alguma representa acréscimo na capacidade contributiva da pessoa jurídica, posto que não configura receita dessa, mas sim do Estado arrecadador. Diante disso, a tributação do ICMS pelo IRPJ,CSLL,PIS e COFINS contraria a Constituição Federal, pois extrapola o conceito de receita".

Em razão disto, defende que tais exações enquadram-se no mesmo fundamento jurídico adotado pela Suprema Corte com respeito ao PIS e a COFINS, posto que os tributos supramencionados (CSLL – IRPJ) igualmente incidem sobre a receita da Impetrante cuja composição não comporta a inclusão de outro tributo (ICMS), eis que este não caracteriza “receita” decorrente da atividade.

Dito isto, percebe-se a pretensão recai sobre dois pontos:

a) Excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; e

b) Excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Pois bem, esclarecida esta situação, tenho que é o caso de julgar antecipadamente o mérito de forma parcial, nos termos do artigo 356 do Código de Processo Civil, somente em relação ao PIS e à COFINS. Explico.

2. Da Pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Sobre tal requerimento, o Superior Tribunal de Justiça, no bojo do REsp 1767631, (acórdão publicado no DJe de 26/3/2019 - Tema 1008), determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre a "possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido."

Por tal motivo, determino a suspensão do feito em relação à pretensão em tópico.

3. Da Pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS E COFINS

Considerando que o tema 1008 não aborda os tributos PIS e COFINS, passo a analisar o pedido em questão.

O tema em foco não comporta reapreciação meritória em primeira instância, visto que há precedente uniformizador oriundo do STF. Segundo o CPC:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; [...]

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

O STF acolheu a tese do contribuinte no RE 574.706, em regime de repercussão geral (Tema 69), para reconhecer que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Eis a ementa do julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, inciso I, da CF - redação original), quer se considere a receita (art. 195, I, 'b' - redação dada pela EC nº 20/98).

Ressalta-se, por oportuno, que as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/98, nº 10.637/02 e nº 10.833/03 não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 574.706.

Além disso, registre-se que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais é aquele destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias do seu estabelecimento, conforme decidiu o STF. Em outras palavras, não é apenas o valor da diferença de ICMS efetivamente recolhida pelo contribuinte ao Estado após creditar-se dos valores já pagos nas operações anteriores da cadeia produtiva, como é próprio do imposto não cumulativo. Conforme decidiu o STF, o valor de ICMS que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições é o valor total do ICMS incidente, destacado em nota fiscal.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,b - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. (TRF4, Apelação/Remessa Necessária nº 5020545-92.2017.44.7200, SEGUNDA TURMA, Relator Andrei Pitten Velloso, Data da decisão: 18/12/2018, sem grifos no original)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMA 69. RE N.º 574.706. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal (STF), na apreciação do RE 574.706, tema nº 69 da repercussão geral, estabeleceu a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. 2. O ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado (desde que corretamente) nas notas fiscais, em operações sujeitas, simultaneamente, à incidência do ICMS, do PIS e da COFINS. 3. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5048287-27.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator ALCIDES VETTORAZZI, juntado aos autos em 21/05/2019, sem grifos no original)

TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR. FUNDAMENTO RELEVANTE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. TEMA 69. 1. O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. Supremo Tribunal Federal, tema 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral). 2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte. Precedente desta Corte. 3. Preenchidos os requisitos para concessão de medida liminar nos termos do inc. II do art. 311 do CPC. (TRF4, AG 5032067-85.2017.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 29/05/2019, sem grifos no original)

Desta forma, e em cumprimento ao que determina o art. 927, III, c/c art. 928, ambos do CPC, este Juízo filia-se ao entendimento firmado pelo STF no Recurso Extraordinário nº 574.706, a fim de determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Não obstante, com o intuito de evitar novas discussões jurídicas sobre a mesma causa de pedir, para fins de execução do julgado e/ou compensação na via administrativa, deverá ser rechaçada a aplicação do disposto na "Solução de Consulta Interna" nº 13 da COSIT, devendo ser considerado, para fins de restituição, o ICMS total destacado nas notas fiscais (e não somente o ICMS a recolher), nos termos da fundamentação.

3.1 Do pedido de compensação

Considerando que esta decisão declara a inexigibilidade dos créditos decorrentes da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores relativos ao ICMS, uma vez que descabida desde a sua origem, é direito da impetrante a declaração do seu direito de compensar tais parcelas recolhidas indevidamente com outros débitos próprios relativos a quaisquer tributos e/ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Quanto à compensação, esclareço que poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença, de acordo com o previsto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com observância dos termos do artigo 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, na redação dada pela Lei nº 13.670/2018.

Atualização monetária a incidir desde a data do pagamento indevido (conforme Súmula 162 do STJ) até a sua efetiva compensação, com utilização da taxa SELIC, instituída pelo art. 3, § 4º, da Lei nº 9.250/95, até o mês anterior ao da compensação, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança pleiteada, nos termos dos artigos 356, incisos I e II, e 487, inciso I do CPC, para os efeitos de:

(a) reconhecer o direito da impetrante a excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias do seu estabelecimento da apuração da base de cálculo da contribuição aoPISS e da COFINS; e

(b) declarar a existência do direito da impetrante ao ressarcimento, por compensação, de eventuais valores recolhidos indevidamente no período não prescrito (últimos cinco anos anteriores à data de ajuizamento da ação).

4. Prosseguimento do feito

Intimem-se as partes.

No mais, transitada em julgado esta decisão, determino a suspensão do feito até deliberação em contrário pelo STJ (Tema 1008).

Cumpra-se.

A parte agravante discorre que o juízo de origem concedeu a segurança pretendida, nos termos do art. 487, I, do CPC, para reconhecer o direito da impetrante de excluir, da apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias do seu estabelecimento, declarando o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos a maior, corrigidos pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal, com fundamento no RE Nº 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal. Outrossim, determinou o sobrestamento do feito quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, consoante determinação do Superior Tribunal de Justiça na apreciação do tema 1.008 de recursos repetitivos.

Sustenta o cabimento do agravo de instrumento, tendo em vista a adoção do comando do artigo 356 do Código de Processual como fundamento da prolação de decisão de análise parcial do mérito da ação, porquanto proferida decisão interlocutória de mérito parcial, que desafia, na forma do artigo 1.015, inciso II, do Código de Processo Civil, o recurso de agravo de instrumento.

Aduz, que está correta a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, porque o ICMS compõe o cálculo da receita bruta.

Postula a concessão de antecipação da tutela recursal, para sustar os efeitos da decisão ora agravada, até o julgamento do mérito do presente recurso.

Decido.

Primeiramente, de se salientar que, da forma como sustentado pela agravante, por se tratar de decisão interlocutória, o recurso cabível contra o julgamento parcial de mérito procedido na origem é o agravo de instrumento (CPC, art. 356, § 5º e art. 1.015, inciso II).

No entanto, tenho que sua pretensão não merece guarida.

A 1ª Turma desta Corte vem assim decidindo:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF (RE 574.706). LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. RETRATAÇÃO.
1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. n.º 5051557-64.2015.404.0000). (processo nº 2008.72.01.003107-2

Assim, não vislumbro relevância na fundamentação do agravo a justificar intervenção na decisão recorrida, devendo ser mantida durante o processamento do recurso.

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intimem-se, sendo que a parte agravada para responder, em 15 dias (art. 1.019, II, do CPC).


Documento eletrônico assinado por CLAUDIA MARIA DADICO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001996135v5 e do código CRC fa47db6c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLAUDIA MARIA DADICO
Data e Hora: 13/8/2020, às 17:20:5

5037618-41.2020.4.04.0000
40001996135 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 14/08/2020 20:20:57.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/908491655/agravo-de-instrumento-ag-50376184120204040000-5037618-4120204040000/inteiro-teor-908491780

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