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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

TERCEIRA TURMA

Julgamento

Relator

JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
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Inteiro Teor


Apelação Cível Nº 5031386-05.2010.404.7100/RS
RELATOR
:
Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
APELANTE
:
GIULIANO RUCHINSQUE GOMES
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo autor contra sentença na qual foi julgado improcedente o pedido de pagamento das diferenças entre a remuneração que percebia, como Técnico Previdenciário, e a relativa à função que alegadamente desempenhou, como Analista Previdenciário, em virtude de desvio de função.

O apelante requer o conhecimento do agravo retido interposto, alegando a nulidade da sentença. No mérito, sustenta, em síntese, estar caracterizado o desvio de função em função do exercício habitual da função de Analista Previdenciário, sendo devidas as diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. Refere que não recebeu qualquer função gratificada como contraprestação ao serviço.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Peço dia.

Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator

Documento eletrônico assinado por Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4247376v2 e, se solicitado, do código CRC 8AEEB080.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): João Pedro Gebran Neto
Data e Hora: 15/06/2011 09:59

Apelação Cível Nº 5031386-05.2010.404.7100/RS
RELATOR
:
Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
APELANTE
:
GIULIANO RUCHINSQUE GOMES
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO

Não prospera o agravo retido.

Segundo o disposto no art. 130 do Código de Processo Civil, "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

Com efeito, sendo o juiz o destinatário da prova, a ele compete ponderar sobre a necessidade ou não da sua realização. A produção probatória deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da questão posta, cabendo-lhe indeferir as diligências que reputar desnecessárias ou protelatórias ao julgamento da lide, mormente se entender, como no caso em tela, que a perícia realizada possui suficiente força probante para formar juízo de convicção:

Nesse sentido, o julgado do E. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SFH. REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 130 E 420 DO CPC. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. SÚMULA N. 7/STJ. PRECEDENTES.
1. O arts. 130 e 420 do CPC delimitam uma faculdade, não uma obrigação, de o magistrado determinar a realização de provas a qualquer tempo e sob seu livre convencimento, podendo indeferir as diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias.
2. A questão relativa ao reajuste das prestações dos mutuários do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) é por demais conhecida no Poder Judiciário, não demandando conhecimentos técnicos que justifiquem perícia contábil para a solução da lide.
3. O recurso especial não é via própria para o reexame de decisório que, com base nos elementos fáticos produzidos ao longo do feito, indeferiu a produção de prova pericial e, na seqüência, de forma antecipada, julgou procedente a ação. Inteligência do enunciado da Súmula n. 7/STJ.
4. Recurso especial conhecido e não-provido.
(REsp 215.011/BA, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJe 05.09.2005).

Quanto ao mérito da causa, o autor, que era Técnico Previdenciário do INSS, pretende o reconhecimento do desvio de função em relação ao cargo de Analista Previdenciário.

A matéria de direito não comporta maiores discussões pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Assim o STJ: "O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.". (REsp 619.058/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007).

É prática irregular correspondente à prestação de serviço que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Definitivamente afastado o reenquadramento, pois inaceitável a percepção em definitivo de valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público.

No caso dos autos, contudo, tenho que não está caracterizado o desvio de função.

A Lei nº 11.501/07 prevê as seguintes atribuições gerais para o cargo de Técnico Previdenciário: "Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades."

Já a Lei nº 10.667/03, em seu art. , previu como atribuições do cargo o "suporte e apoio técnico especializado às atividade de competência do INSS".

Em seu depoimento, o autor relatou que exercia no INSS atividades como: "compensação previdenciária, análise de certidão de tempo de serviço entre entes da federação. Eventualmente laborou em atendimento ao público, analisando processos e deferindo benefícios...". (fl. 475)

Nesse contexto, conquanto as atividades citadas possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de analista previdenciário, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de técnico previdenciário, uma vez que há parcial identidade entre elas. Como se viu, as atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS. Ou seja, há uma previsão genérica para a sua atuação, que deve, contudo, estar restrita a tarefas de complexidade condizente com o cargo, que não extrapolem da rotina administrativa do órgão.

No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pelo autor eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Relator

Documento eletrônico assinado por Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4247377v2 e, se solicitado, do código CRC DA804EE2.
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Apelação Cível Nº 5031386-05.2010.404.7100/RS
RELATOR
:
MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA
APELANTE
:
GIULIANO RUCHINSQUE GOMES
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos na sessão do dia 14-06-2011 para melhor análise da controvérsia.

Primeiramente, verifico que o e. Supremo Tribunal Federal deixou de reconhecer a repercussão geral em face da presente matéria, verbis:

Administrativo. Servidor público. Desvio de função. Discussão acerca do direito à diferença de remuneração. Não há repercussão geral. Fim do Julgamento 24/04/2008. RE XXXXX.
Decisão: O Tribunal, por maioria, recusou o recurso extraordinário ante a ausência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes.

Por sua vez, o STJ cristalizou o seu entendimento sobre a questão ao expedir a súmula 378:

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Sabe-se que cargo público é um conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Igualmente, é do conhecimento comum que desvio de função geralmente decorre de um erro de planejamento da Administração referente à (não) criação, (não) transformação e/ou (não) extinção dos seus cargos, acontecendo na prática com que algumas atribuições de determinados cargos passem a ser exercidas por outros, e vice-versa.

Esse fenômeno pode ocorrer tanto em órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta, respectivamente, notabilizados pela excelência dos serviços prestados, como naqueles reconhecidamente inoperantes quanto ao serviço público disponibilizado à população, de onde se originam a maioria dos conflitos de interesses que aportam no Poder Judiciário.

Também sói ocorrer que as normas instituidoras das atribuições dos cargos acabam sofrendo um processo de congelamento com o decurso do tempo, deixando de acompanhar a dinâmica dos serviços prestados pelo Poder Público, ocorrendo uma espécie de defasagem das atribuições, ou confusão entre elas, que passam a ser divididas entre os servidores lotados na repartição, muitas vezes de modo igualitário e independentemente do cargo ocupado.

Essa prática irregular acontece no âmbito de qualquer ente federativo, não raro havendo proximidade ou semelhança entre as atribuições de diferentes cargos. Com efeito, tenho que o desvio de função, antes de tudo, deve ser corrigido pela Administração, não gerando, a priori, direito à percepção de vencimento diferente daquele especificado para o cargo em que o servidor foi investido.

O desvio de função deveria ser extinto pela Administração por meio da criação de cargo único ou unificação de atribuições para cargos que realizem determinadas tarefas em comum, por exemplo, a fim de evitar os reflexos negativos para a Administração e para a sociedade que assumem os ônus decorrentes de referida irregularidade. Igualmente seria evitado o ajuizamento de inúmeras ações judiciais por meio das quais se busca o reconhecimento de mencionada prática e seus efeitos financeiros.

A Lei nº 10.667/03, que criou os cargos em questão, não detalhou as atividades que seriam exercidas pelos técnicos previdenciários, limitando-se a designar atividades de suporte e apoio a todas as atividades do INSS. Pode-se concluir, portanto, que o técnico pode exercer qualquer atividade cuja complexidade esteja dentro da exigência do grau de instrução requerido no concurso público. Nesse sentido: TRF5, AC n XXXXX83080016301, Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, DJ 21/09/2006; TRF5, AC nº XXXXX83080007439, Rel. Des. Federal Marcelo Navarro, DJ 16/01/2009.

Com efeito, malgrado a Lei nº 10.667/03 tenha estabelecido genericamente as atribuições do cargo de nível médio e especificado as do analista, tenho que o normativo em questão não proibiu que o técnico exerça atividades mais complexas atribuídas ao cargo de nível superior, o que na prática vai depender da desenvoltura e capacidade intelectual de cada um.

Em virtude dos fatos, para reconhecer desvio de função, não bastam simples alegações e provas aleatórias que, por sua fragilidade, não demonstram a certeza de que o desvio ocorreu. É necessária a demonstração verossímil por todos os meios de prova cabíveis de que na prática efetivamente houve desvio de função em caráter permanente, vale dizer, com habitualidade ao longo do tempo.

No caso concreto, verifico que em seu depoimento, o autor relatou que exercia no INSS atividades como: "compensação previdenciária, análise de certidão de tempo de serviço entre entes da federação. Eventualmente laborou em atendimento ao público, analisando processos e deferindo benefícios...". (fl. 475).

A propósito, não vislumbro que referidas tarefas eram, peremptoriamente, exclusivas do cargo de analista previdenciário.

Quanto à alegação do autor de que analisou e deferiu benefícios, verifico que o INSS, com razão, rebate arguindo que qualquer servidor daquela autarquia poderia fazê-lo, vez que "inexistem atividades atribuídas em caráter privativo aos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social" (CONTESTA16, evento 2).

Mesmo se assim não fosse, comungo do entendimento de que seria um exagero reconhecer como desvio de função todo o período não-prescrito, como quer o autor, pelo fato de ter realizado a análise de certidões de tempo de serviço e eventualmente concedido algum benefício.

Ademais, como sinalado no voto proferido pelo insigne Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, "No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pelo autor eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado."

Diante do exposto, voto no sentido de acompanhar o Relator para negar provimento à apelação.


Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/06/2011
Apelação Cível Nº 5031386-05.2010.404.7100/RS

RELATOR
:
Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
PRESIDENTE
:
Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
PROCURADOR
:
Dr (a) Maria Hilda Marsiaj Pinto
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
Adv. Marcelo Lippert pelo apelante
APELANTE
:
GIULIANO RUCHINSQUE GOMES
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/06/2011, na seqüência 293, disponibilizada no DE de 01/06/2011, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
O RELATOR NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO;PEDIU VISTA O DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA; AGUARDA O DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ.

PEDIDO DE VISTA
:
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
VOTANTE (S)
:
Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Letícia Pereira Carello
Diretora de Secretaria

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/08/2011
Apelação Cível Nº 5031386-05.2010.404.7100/RS
ORIGEM: RS XXXXX20104047100

RELATOR
:
Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
PRESIDENTE
:
FERNANDO QUADROS DA SILVA
PROCURADOR
:
Dr (a) Paulo Gilberto Cogo Leivas
APELANTE
:
GIULIANO RUCHINSQUE GOMES
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS


Certifico que o (a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DO VOTO DO DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ no mesmo sentido, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
VOTO VISTA
:
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
VOTANTE (S)
:
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Letícia Pereira Carello
Diretora de Secretaria

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Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/911072698/apelacao-civel-ac-50313860520104047100-rs-5031386-0520104047100/inteiro-teor-911072792