jusbrasil.com.br
5 de Dezembro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
11 de Fevereiro de 2015
Relator
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5037634-79.2013.404.7100/RS
RELATOR
:
MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE
:
MARESTELA HUPPES SCHNEIDER
ADVOGADO
:
FELIPE CARLOS SCHWINGEL
APELADO
:
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ANVISA. ESPECIALISTA EM REGULAÇÃO E VIGILÂNCIA SANITÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.
2. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária.
3. Manutenção da sentença de improcedência.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de fevereiro de 2015.

SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora

Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7301319v2 e, se solicitado, do código CRC 2116EFDE.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Salise Monteiro Sanchotene
Data e Hora: 12/02/2015 16:29

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5037634-79.2013.404.7100/RS
RELATOR
:
MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE
:
MARESTELA HUPPES SCHNEIDER
ADVOGADO
:
FELIPE CARLOS SCHWINGEL
APELADO
:
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido em que a autora pretendia o pagamento das diferenças decorrentes do reconhecimento do desvio de função entre o cargo efetivamente ocupado e o de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), com fulcro no art. 20, § 4º, do CPC.
Sustenta a apelante, preliminarmente, a nulidade da sentença por ter incorrido em cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal pela autora. No mérito, defende que o desvio de função está devidamente comprovado, reiterando as alegações da inicial e réplica, requerendo a reforma da sentença para que o pedido seja julgado procedente.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Peço dia.

VOTO

Preliminar de nulidade
Segundo o art. 131 do CPC, o magistrado não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência e aspectos pertinentes ao tema, bem como da legislação que entender aplicável ao caso. Cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130).
Neste sentido a jurisprudência do E. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. PERÍCIA. QUESITOS. ALEGADA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CONVICÇÃO DO JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
1. Não há falar em afronta ao artigo 535 do CPC, uma vez que o acórdão recorrido examinou as questões controvertidas atinentes à solução da lide e declinou os fundamentos nos quais suportou suas conclusões. O fato de ter decidido de maneira contrária aos interesses da parte não o contamina da eiva de omissão apontada.
2. Investigar a motivação que levou o acórdão a rejeitar a diminuição dos honorários periciais e a realização de nova perícia, demandaria o exame do conjunto probatório, defeso ao STJ, nesta via especial, pela incidência da Súmula n.º 7 desta Corte Superior.
3. Em conformidade com os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do magistrado, este poderá, nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil, determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, bem como o indeferir as que considerar inúteis ou protelatórias.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 73.371/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 26/02/2013) Grifei
Dessa forma, não há como acolher a alegação de cerceamento de defesa.
Afasto, assim, a alegação de nulidade da sentença.
Mérito
No mérito, a autora pretende o reconhecimento do desvio de função em relação ao cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária.
A matéria de direito não comporta maiores discussões pois está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Assim o STJ: "O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.". (REsp 619.058/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007).
É prática irregular correspondente à prestação de serviço que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Definitivamente afastado o reenquadramento, pois inaceitável a percepção em definitivo de valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público.
Contudo, da mesma forma que a sentença, entendo que no caso concreto, não está demonstrado o desvio de função.
A sentença proferida pelo Eminente Juiz Federal GABRIEL MENNA BARRETO VON GEHLEN deve ser confirmada, cujos fundamentos eu adoto como razões de decidir, in verbis:
(...)
Dilação probatória
O feito encontra-se pronto para sentença, uma vez que a matéria de fato foi suficientemente esclarecida nos autos, sendo desnecessária a produção de prova oral, razão pela qual indefiro o pedido de designação de audiência veiculado na réplica (evento 28).
Passo, pois, a sentenciar.
Carência de ação
É remansosa a jurisprudência do STJ e do STF de que o servidor tem direito à indenização se devidamente comprovado o exercício de atividade de cargo diverso daquele por ele ocupado.
A jurisprudência do STJ se cristalizou na súmula 378:
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
No STF já se decidiu:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. - A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. - Agravo não provido.
(RE 486184 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 16-02-2007 PP-00042 EMENT VOL-02264-09 PP-01808)
Logo, como não há vedação em nosso ordenamento jurídico do pleito da autora, não há impossibilidade jurídica do pedido.
Prescrição
Em relação à alegação de prescrição, aplica-se o Decreto nº 20.910/32:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
O Superior Tribunal de Justiça determinou o alcance da regra com a edição da Súmula nº 85:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
Logo, tratando-se de prestação de caráter alimentar e de trato sucessivo, houve a prescrição das parcelas vencidas há cinco anos, a contar da propositura da ação.
No entanto, tendo em vista que o pedido condenatório já fez ressalva às parcelas eventualmente prescritas, deixo de acolher a prefacial.
Outrossim, inaplicável, em pretensão contra a Fazenda Pública, o prazo trienal do Código Civil, conforme restou pacificado pelo STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/1932. ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.
1. Caso em que se discute se o prazo prescricional para o pagamento da indenização por desvio de função seria o trienal previsto no art. 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil, ou o quinquenal estabelecido no Decreto 20.910/1932.
2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil. Precedentes: AgRg no REsp n. 969.681/AC, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp n. 1.073.796/RJ, Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1/7/2009; AgRg no Ag 1.230.668/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/5/2010.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 69.696/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 21/08/2012) (grifei)
Mérito propriamente dito
Adoto per relationem as razões da contestação da ANVISA, que demonstram o respaldo legal do desempenho, pela autora, de atividades contidas no conceito de poder de polícia:
De início, há de se referir que a ANVISA foi criada pela Lei nº 9.782/99, em substituição à extinta Secretaria de Vigilância Sanitária, tendo a Lei de criação autorizado o Poder Executivo a remanejar o acervo técnico e patrimonial, obrigações, direitos e receitas do Ministério da Saúde e de seus órgãos, necessários ao desempenho das funções da nova Agência.
No que tange aos servidores, a mesma Lei nº 9.782/99 previu, inicialmente, em seu art. 34, a possibilidade de requisição de funcionários de outros órgãos ou entidades da Administração direta, indireta ou fundacional, preceito este que restou revogado pela Lei nº 9.986/2000, cujo art. 19, previu a possibilidade de criação, pelas Agências Reguladoras, mediante lei, de Quadro de Pessoal Específico, destinado à absorção de servidores públicos federais regidos pela Lei nº 8.112/90 (e Quadro de Pessoal em Extinção, destinado à absorção de empregados de empresas públicas federais liquidadas ou em processo de liquidação, regidos pelo regime celetista), que se encontrassem exercendo atividades a serem absorvidas pelas Agências.
No caso da ANVISA, a mesma Lei nº 9.986/00, em seu art. 28, criou Quadro de Pessoal Específico, integrado por servidores regidos pela Lei nº 8.112/90, que tivessem sido redistribuídos à Agência, por força de lei, abarcando, assim, servidores que estavam em exercício na extinta Secretaria de Vigilância Sanitária e nos postos portuários, aeroportuários e de fronteira, oriundos dos quadros de pessoal do Ministério da Saúde ou da Fundação Nacional de Saúde, como no caso da Autora.
Assim, para os servidores que já eram integrantes da extinta Secretaria de Vigilância Sanitária ou que estavam em exercício nos postos portuários, aeroportuários e de fronteira, com vinculação ao Ministério da Saúde ou à FUNASA, que foram redistribuídos à ANVISA, como a Autora, por óbvio não era estranha a atuação de inspeção e fiscalização, com uso do poder de polícia, não cabendo cogitar acerca de eventual desvio de função, à época, porquanto sequer inexistente o cargo paradigma, ora invocado, de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária.
Posteriormente, através da Lei nº 10.882/04, restou criado o Plano Especial de Cargos da ANVISA (na esteira da referida autorização contida na Lei nº 9.986/00), nos termos do art. 1º. da referida Lei, verbis:
"Art. 1o Fica criado o Plano Especial de Cargos da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, composto pelos cargos de provimento efetivo do Plano de Classificação de Cargos, instituído pela Lei no 5.645, de 10 de dezembro de 1970, ou planos correlatos das autarquias e fundações públicas, não integrantes de carreiras estruturadas, ou ocupantes de cargos efetivos da Carreira de que trata a Lei no 10.483, de 3 de julho de 2002, regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, redistribuídos para aquela Agência mediante autorização legal específica e integrantes do Quadro de Pessoal Específico da ANVISA, de que trata o art. 28 da Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000. (Redação dada pela Lei nº 11.357, de 2006)."
Nos termos do art. , da referida Lei, o enquadramento dos servidores no aludido Plano Especial, deu-se mediante opção irretratável dos servidores ativos, conforme termo de opção então previsto, configurando, assim, ato jurídico perfeito a balizar a situação funcional desde então.
Um pouco antes, através da Lei nº 10.871/04, restaram criadas as carreiras, com organização dos respectivos cargos efetivos, para todas as Agências Reguladoras, interessando, no caso em apreço, aqueles atinentes à ANVISA, in verbis:
[...]
No entanto, a par de não conferir, em seu texto, a vislumbrada exclusividade, quanto ao poder de polícia, para os ocupantes dos cargos nela criados, a referida Lei nº 10.871/04 foi expressa em reconhecer que o exercício da atividade de fiscalização pode sim, ser realizada por servidor pertencente ao Quadro Específico da ANVISA1, como a Autora, a teor do contido no respectivo art. 34, caput, in verbis:
"Art. 34. O exercício da fiscalização de produtos, serviços, produtores, distribuidores e comerciantes inseridos no Sistema Nacional de Vigilância Sanitária poderá ser realizado por servidor pertencente ao Quadro Específico da ANVISA ou por servidor requisitado mediante designação da Diretoria, conforme regulamento.
Parágrafo único. A designação de servidor requisitado para os fins do caput deste artigo somente poderá ocorrer enquanto estiverem vagos até 50% (cinqüenta por cento) dos cargos efetivos do Quadro de Pessoal da ANVISA."
E várias são as conclusões que decorrem de tal previsão, todas no sentido da improcedência da demanda.
[...]
Veja-se, neste ponto, que as atribuições específicas do cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária envolvem atividades de formulação e avaliação de planos, programas e projetos relativos às atividades de regulação; elaboração de normas para regulação do mercado; planejamento e coordenação de ações de fiscalização de alta complexidade; gerenciamento, coordenação e orientação de equipes de pesquisa e de planejamento de cenários estratégicos; gestão de informações de mercado de caráter sigiloso e, por fim, a execução de outras atividades finalísticas inerentes ao exercício da competência da ANVISA, como se extrai do art. 2º e seus incisos, da Lei nº 10.871/04.
Ora, em relação a tais atividades, não há qualquer comprovação nos autos, sendo que a atuação da Autora se prende às atividades rotineiras de inspeção, fiscalização e autuação de infratores, conforme designações específicas, mediante Portarias anuais, não se configurando o exercício de qualquer função específica ou exclusiva do aventado cargo de nível superior. (com alguns destaques na origem)
Com efeito, a literalidade do art. 34 da 10.871/04 ( O exercício da fiscalização de produtos, serviços, produtores, distribuidores e comerciantes inseridos no Sistema Nacional de Vigilância Sanitária poderá ser realizado por servidor pertencente ao Quadro Específico da ANVISA ou por servidor requisitado mediante designação da Diretoria, conforme regulamento. Parágrafo único. A designação de servidor requisitado para os fins do caput deste artigo somente poderá ocorrer enquanto estiverem vagos até 50% (cinqüenta por cento) dos cargos efetivos do Quadro de Pessoal da ANVISA) põe a pique a pretensão autoral, porque permite exercício de poder de polícia pelos integrantes do quadro específico da ANVISA, do qual é integrante a autora.
De outra banda, inaplicável ao caso da autora, integrante do quadro específico da ANVISA, o parágrafo único ( A designação de servidor requisitado para os fins do caput deste artigo somente poderá ocorrer enquanto estiverem vagos até 50% (cinqüenta por cento) dos cargos efetivos do Quadro de Pessoal da ANVISA) do artigo em comento porque voltado unicamente aos requisitados.
E a tese do autor, sobre a suposta vigência de uma regra segundo a qual "a trabalho igual deve corresponder salário igual" encontra óbice na Súmula nº 339 do STF:
NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, QUE NÃO TEM FUNÇÃO LEGISLATIVA, AUMENTAR VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA.
Em síntese, as atividades desempenhadas pela autora estão concordes com o desenho legal de seu cargo, pelo que não se há falar de desvio de função.
Mantenho, portanto, a decisão que julgou improcedente o pedido.
Por derradeiro, convém ressaltar que a improcedência do pedido não passa pela insuficiência de provas. Com efeito, maior dilação probatória apenas teria como objetivo a comprovação das atividades que a autora desempenha. Ocorre que tais atividades já estão suficientemente descritas na petição inicial. Não há a necessidade de se corroborar tais asserções por meio da produção de provas, uma vez que a improcedência do pedido, no presente caso, se depreende a partir da própria descrição fática realizada pela autora.
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora

Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7301318v3 e, se solicitado, do código CRC 16BA990.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Salise Monteiro Sanchotene
Data e Hora: 12/02/2015 16:29

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/02/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5037634-79.2013.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50376347920134047100

RELATOR
:
Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
PRESIDENTE
:
FERNANDO QUADROS DA SILVA
PROCURADOR
:
Dr (a) Marcus Vinicius Aguiar Macedo
APELANTE
:
MARESTELA HUPPES SCHNEIDER
ADVOGADO
:
FELIPE CARLOS SCHWINGEL
APELADO
:
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/02/2015, na seqüência 180, disponibilizada no DE de 30/01/2015, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
VOTANTE (S)
:
Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
:
Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
AUSENTE (S)
:
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Letícia Pereira Carello
Diretora de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Letícia Pereira Carello, Diretora de Secretaria, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7350797v1 e, se solicitado, do código CRC E2417D30.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Letícia Pereira Carello
Data e Hora: 12/02/2015 12:02

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/911211477/apelacao-civel-ac-50376347920134047100-rs-5037634-7920134047100/inteiro-teor-911211497