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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

QUARTA TURMA

Julgamento

Relator

MARGA INGE BARTH TESSLER
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Inteiro Teor


D.E.

Publicado em 22/11/2010
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0007196-33.2005.404.7102/RS
RELATORA
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE
:
VINICIUS DE SOUZA PEDROSO
ADVOGADO
:
Sonia de Souza Pedroso
APELANTE
:
UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da União
APELADO
:
(Os mesmos)
REMETENTE
:
JUÍZO FEDERAL DA 02A VF DE SANTA MARIA

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENA DE DESERÇÃO. ILEGITIMIDADE. DIREITO À REFORMA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Descabe cogitar de deserção quando o militar tem a respaldar a ausência ao serviço atestado médico militar. A deserção pressupõe a vontade livre e consciente de, sem motivo aceitável, ausentar-se do local onde deveria permanecer na prestação do serviço (STF, RHC 88346/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1º/9/2006, p. 23). Esse entendimento, proclamado na esfera penal, é extensível ao âmbito administrativo.
2. Reconhecidos o direito à reforma com remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuía, e o direito à indenização por danos morais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de novembro de 2010.

Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora

Documento eletrônico assinado digitalmente por Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Relatora, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3810720v5 e, se solicitado, do código CRC 530AA053.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER:24
Nº de Série do Certificado: 4435E8A6
Data e Hora: 12/11/2010 18:34:20

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0007196-33.2005.404.7102/RS
RELATORA
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
APELANTE
:
VINICIUS DE SOUZA PEDROSO
ADVOGADO
:
Sonia de Souza Pedroso
APELANTE
:
UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da União
APELADO
:
(Os mesmos)
REMETENTE
:
JUÍZO FEDERAL DA 02A VF DE SANTA MARIA

RELATÓRIO

Trata-se de apelações contra sentença que, em julgamento conjunto, julgou parcialmente procedentes ações ordinárias, condenando a União a reintegrar o autor no Exército, concedendo-lhe a reforma, com remuneração calculada com base no soldo correspondente ao mesmo grau hierárquico que possuía na ativa, pagando-lhe a remuneração vencida desde a indevida exclusão, e a pagar ao autor indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00.
O relatório da sentença bem delimita os contornos da controvérsia:

"- Ação de conhecimento nº 2006.71.02.002857-5
Trata-se de ação de conhecimento proposta por VINÍCIUS DE SOUZA PEDROSO contra a UNIÃO, com pedido de tutela antecipada, objetivando a nulidade do ato de desligamento e consequente reintegração e reforma, bem como a condenação da Ré ao pagamento dos vencimentos devidos desde a data do desligamento e de indenização por danos materiais e morais a serem arbitrados.
Na inicial, alegou que era 3º Sargento do Exército e, estando em licença médica desde novembro de 2004, foi encaminhado para tratamento para o Hospital Geral de Porto Alegre em razão do diagnóstico de" hérnia de disco ", sendo submetido à cirurgia em 26.07.05. Referiu que, embora estivesse em licença para tratamento de sua saúde, recebeu ordens de apresentar-se, no mês seguinte, na unidade em que servia em Santa Maria, com urgência. Tentou solucionar o problema pedindo que fosse prorrogada a licença, não obtendo êxito. Relatou que, em 24.08.2005, apresentou-se para inspeção de saúde na organização militar a que estava vinculado e que, dois dias após, a perícia médica foi realizada, seguindo-se novo encaminhamento para o Hospital Geral de Porto Alegre. Afirmou que, posteriormente, a unidade militar de origem determinou que o tratamento fosse feito em Santa Maria, desautorizando a remoção para o Hospital de Porto Alegre.
Referiu que, após nova convocação, apresentou-se no início de outubro de 2005 no Hospital de Guarnição de Santa Maria e foi informado de que a apresentação deveria ser feita ao Comando que estava em operação militar em campo de instrução. Afirmou que, em razão do seu estado de saúde, realizou perícia no referido hospital, retornando a Porto Alegre em 18 de outubro do mesmo ano.
Afirmou que no dia 26 do mesmo mês foi cientificado pelo Comando do Hospital Geral de Porto Alegre de que tinha sido considerado desertor desde o dia 18 e que, por isso, estava sendo perseguido por ter violado o direito ao tratamento médico necessário. Referiu a impossibilidade de aplicação da penalidade prevista para os crimes de deserção, tendo em vista que estava em licença para tratamento de saúde, na forma disciplinada pelo Regulamento do Exército.
Relatou que a enfermidade que o acomete é incapacitante e exige muitos cuidados, motivo pelo qual faz jus à reforma.
Requereu a antecipação dos efeitos da tutela e a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. Anexou documentos (fls. 09-102).
Inicialmente a presente demanda foi proposta perante o Juízo da Subseção Judiciária de Porto Alegre, tendo sido reconhecida a conexão com a ação de conhecimento nº 2005.71.02.007196-8, razão pela qual foram remetidos para este Juízo (fl. 103).
Foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos termos da decisão de fls. 104-105.
A União foi citada e apresentou contestação às fls. 107-122. Alegou em sua defesa, a ausência de instrumento de procuração como documento indispensável; a continência entre esta demanda e a de nº 2005.71.02.007196-8; a falta de interesse quanto ao pedido de reintegração e a necessidade de suspensão do processo. Quanto ao mérito, afirmou a impossibilidade de reintegração do Autor ao serviço ativo, em razão da exclusão por deserção; a impossibilidade de condenação da União ao pagamento de tratamento de saúde; a ausência de direito à reforma, pois inexistente a incapacidade permanente para o serviço militar. Requereu, em caso de procedência, o restabelecimento dos pagamentos a partir da data de realização da perícia; a incidência de juros moratórios no percentual de 6% ao ano; devendo a correção monetária incidir a partir do ajuizamento da ação, e a retenção dos descontos obrigatórios. Anexou documentos (fls. 123-129).
O Autor apresentou réplica às fls. 131-133. Anexou documentos (fls. 134-138).
Às fls. 139-140 o Autor peticionou requerendo a reapreciação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que foi deferido mediante decisão de fls. 141-142, que determinou sua reintegração como adido.
O Autor requereu o pagamento dos vencimentos correspondentes aos meses de janeiro a setembro de 2006 (fls. 161-162), o que restou indeferido nos termos da decisão da fl. 165.
Em nova petição de fls. 168-170, o Autor requereu reintegração no plano de saúde para continuar tratamento de saúde, a liberação e depósito dos valores dos vencimentos impagos e que fosse colocado na situação de"adido"junto ao Hospital Geral de Porto Alegre, tendo tais pedidos sido indeferidos, nos termos da decisão de fl. 172 dos autos.
A União interpôs Recurso de Agravo de Instrumento e requereu a reconsideração da decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 177-189).
A Ré peticionou às fls. 190-191 requerendo a autorização para proceder a desincorporação do Autor, diante da informação de que foi considerada a incapacidade definitiva para o serviço militar, decorrente de evento sem relação de causa e efeito com o serviço e do fato de que é praça sem estabilidade adquirida. Anexou documentos às fls. 192-195.
Foram juntadas aos autos as decisões que negaram provimento ao Agravo de Instrumento interposto (fls. 205-207).
Às fls. 208-209 foi proferida decisão saneadora afastando defesas processuais, reconhecendo a ocorrência de continência, indeferindo o pedido de fls. 190-191 e determinando a realização de perícia médica.
Foi juntada a decisão proferida no Recurso Ordinário que conheceu o Habeas Corpus impetrado pelo Autor (fls. 210-221) e da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento interposto pela União (fls. 222-224).
Às fls. 226-229 o Autor requereu a intimação de assistente técnico e apresentou quesitos e a União apresentou quesitos à fl. 231.
O laudo médico foi juntado às fls. 241-243.
O Autor manifestou-se à fl. 246 e a União não se manifestou.
Foram apresentados memoriais pelo Autor às fls. 252-254 e pela União às fls. 256-260.

- Ação de conhecimento nº 2005.71.02.007196-8
O Autor apresentou longo arrazoado relatando os mesmos fatos alegados na petição inicial dos autos da ação de conhecimento de nº 2006.71.02.002857-5.
Equitel a sua reintegração ao serviço ativo, como adido, em outra unidade militar fora da guarnição de Santa Maria; a antecipação dos efeitos da tutela e do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. Anexou documentos (fls. 10-58).
A demanda foi proposta perante o Juizado Especial Federal Cível, tendo sido declinada a competência para esta Vara Federal (fls. 59-60).
A União foi intimada a anexar cópia da sindicância administrativa instaurada contra o Autor e prontuários médicos (fl. 61), que foram apresentados às fls. 91-196.
Foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (fl. 197).
A União anexou demais documentos solicitados, às fls. 198-241.
A contestação foi apresentada às fls. 244-254. A União alegou, em sua defesa, a incompetência absoluta da Justiça Federal; a inépcia da inicial, e a necessidade de suspensão do processo. Quanto ao mérito, afirmou a impossibilidade de reintegração ao serviço ativo, a impossibilidade de condenação ao custeio de tratamento de saúde e impugnou os pedidos de realização de perícia médica. Anexou documentos às fls. 255-443.
O Autor apresentou réplica à contestação às fls. 446-452. Apresentou documentos (fls. 453-469).
A União requereu a apreciação das preliminares alegadas, antes da fase instrutória (fls. 471-472).
Foi juntada cópia da sentença que extinguiu a ação cautelar nº 2006.71.02.001349-3 proposta pelo Requerente (fls. 474-475).

Foram prestadas informações com relação ao andamento do processo criminal por deserção do Autor (fls. 455-460).
Em razão da continência entre as duas demandas, os atos processuais foram praticados nos autos da ação de nº 2006.71.02.002857-5.

Em suas razões de apelação, o autor sustenta ter direito à reforma, com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir na ativa, nos termos do art. 110, caput, e § 1º, da Lei nº 6.880/80, com auxílio-invalidez.
A União, por sua vez, argumenta que o autor não tem direito à reforma, pois foi legitimamente excluído do Exército por deserção. Alega, também, que a legislação de regência não ampara o pedido de concessão de reforma, pois" não se pode considerar que o sinistro ocorrido com o autor seja um acidente de serviço ou tenha relação com o serviço do Exército ". Segundo afirma,"enquadrada a situação fática no art. 106, inc. II, c/c art. 108, inc. VI, somente poderia haver reforma se satisfeito também o requisito do art. 111, inc. II, do Estatuto dos Militares - qual seja, ser o autor inválido ou estável, ambas situações ausentes no presente caso". Sustenta que não há direito à indenização por dano moral. Caso não seja esse o entendimento desta Turma, requer seja reduzido o valor da indenização. Requer que os juros de mora sejam reduzidos para 6% ao ano, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Requer, ainda, que o termo inicial da reforma seja fixado a partir da data da realização da perícia.
Com contrarrazões.
É o relatório.

VOTO

Deserção.
A União sustenta que a falta de apresentação do autor, após o término e não renovação do período de Licença para Tratamento de Saúde (LTS) própria, mesmo que ainda perdure a necessidade de tratamento médico, não elide a consumação do delito de deserção e nem invalida o termo de deserção lavrado.
Essa alegação restou repudiada pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento de habeas corpus impetrado pelo autor.
Transcrevo o voto do relator, Ministro Marco Aurélio:

"O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Realmente, o recurso fez-se precoce. O processo somente foi devolvido à Secretaria do Tribunal pleno do Superior Tribunal Militar, com o acórdão, pelo Gabinete do redator designado, em 22 de fevereiro de 2006. O recurso restou protocolado em 17 de fevereiro anterior e, portanto, antes mesmo de confeccionado o acórdão e juntado ao processo. Dele não conheço.
Recebo a peça como impetração originária para conceder a ordem, na forma preconizada pelo Ministério Público, ou seja, para tornar insubsistentes o Termo de Deserção e os procedimentos daí decorrentes. Faço-o adotando não só as razões do voto vencido do relator no Superior Tribunal Militar, ministro Flavio Flores da Cunha Bierrenbach (folha 149 a 153), como também as já agora expendidas pelo Subprocurador-Geral da República Dr. Mário José Gizi (folha 253 a 256) :

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Votei vencido, divergindo da douta maioria, pelos motivos que passo a expor.
Revelam os autos da instrução provisória de deserção a existência de contencioso entre o paciente e o comando do 1º Regimento de Carros de Combate. O ofício de remessa dos autos da IPD ao juízo é revelador dessa situação. Diz o documento:

'Exmo. Sr. Juiz-Auditor da 3ª CJM
Encaminho o processo anexo, referente ao 3º Sgt VINÍCIUS DE SOUZA PEDROSO, incurso no Art. 187 do
Código Penal Militar.
Informo, ainda, a V. Exa., que o militar estava realizando tratamento de saúde na cidade de Porto Alegre, RS, mesmo sem ter sido encaminhado, por este Comando, ao longo dos meses de agosto e setembro. Este fato foi comprovado por intermédio de sindicância (acostada) e as Fl dos Boletins Internos Nr 171 e 189, desta Organização Militar. Encerrada a Licença para Tratamento de Saúde Própria (LTSP) que estava gozando, em 28 de setembro, deixou de apresentar-se nesta OM conforme preconiza o Regulamento Interno e dos Serviços Gerais (RISG), como mostra o BI 179, de 03 Out 05. Este comando, no entendimento de que o militar estava em busca de seu tratamento e considerando que poderia receber, em data vindoura, documento hábil a instruir nova LTSP, continuava as gestões para que o militar retornasse à Guarnição de Santa Maria para, uma vez apresentado, regularizar o registro de seu histórico pessoal militar. Por intermédio do Memorando 011, de 11 de outubro (acostado), foi expedida a determinação para que o militar regressasse a esta OM para os fins devidos. Este documento foi recebido pela genitora do militar em tela que, naquela data, havia comparecido ao quartel para apresentar documentação pertinente ao caso do filho. O militar apresentou-se, na forma que lhe fora determinado, e prontamente foi encaminhado ao Hospital da Guarnição de Santa Maria (HguSM) para exame (BI 188, de 17 Out). Ocorreu a determinação, então, para que, no dia seguinte, permanecesse na Guarnição e comparecesse ao HguSM a fim de que pudesse ser encaminhado à Inspeção de Saúde (documento hábil a instruir LTSP) e ter encaminhado seu tratamento como procedimento de praxe na instituição. Sua apresentação, em 18 de outubro, não ocorreu (BI 189 de 18 Out). Da Parte que seu Comandante imediato fez chegar a este, Comando, onde solicitou licença para afastamento da Guarnição para tratamento médico, houve o INDEFERIDO deste Comandante na forma publicada no BI 191, de 20 Out. O militar passou à situação de ausente e, apesar das gestões feitas por este comando junto às Organizações Militares de Saúde na' Guarnição de Porto Alegre, consumou o crime de deserção.'

O Juiz-Auditor informou o comparecimento do paciente em sua organização militar, em 17 de outubro, quando recebeu a determinação para que realizasse inspeção de saúde no dia seguinte, confirmando as informações prestadas pelo comandante, antes transcritas.
Ressalta dos autos inquestionável o estado de saúde do paciente, necessitando de cuidados médicos desde o final de 2004, fato confirmado pelo próprio comando da organização militar.
A impetração trouxe atestado médico, expedido em 03 de outubro de 2005, pelo médico Carlos Garcia, do Hospital Geral de Porto Alegre (fls. 17 e 104), recomendando o afastamento do paciente de suas atividades por 30 (trinta) dias, e que para tal necessitava de Licença para Tratamento de Saúde própria (LTSP).
A licença foi requerida ao superior imediato do paciente, como revelou o ofício antes transcrito, tendo sido o pedido indeferido por motivos não explicitados pelo comandante em seu ofício de encaminhamento dos autos da instrução provisória de deserção ao juízo.
Referido atestado médico veio novamente aos autos, agora acompanhando as informações da autoridade coatora, sem que sobre ele tenha sido levantada qualquer dúvida quanto à sua autenticidade e necessidade.
Assim, como ressaltou o custos legis:

'Dessa forma, penso que não se pode fechar os olhos para a prova produzida de que havia, com data de 03 de outubro de 2005, parecer médico no sentido de que estaria o militar inapto para o serviço, necessitando de 30 dias de afastamento, fornecido pelo médico Carlos Garcia (fls. 17 e 104) .
A advogada, na peça produzida, esclareceu que esse afastamento não chegou a ser homologado em virtude do Comando do 1º RCC não ter expedido o ofício de encaminhamento para perícia.
Mui embora o Termo de Deserção lavrado contra Vinícius de Souza Pedroso esteja, aparentemente, banhado pela legalidade, certo é que as provas trazidas evidenciam que sua liberdade pode ser tolhida somente pelo critério da legalidade de um ato sem que a ele esteja somado o aspecto da legitimidade.
Acrescente-se, a tudo isso, que sua exclusão do serviço ativo deu-se durante um período do qual veio a ser considerado por médico atuante na organização militar como incapaz para suas funções militares.
Homologado ou não, cinge-se tal aspecto, o de estar formalmente a necessitar de licença para tratamento médico, a mero procedimento burocrática de expedição de documento pelo comando do 1º RCC.
Porém, de uma coisa não se tem dúvida: de que havia atestado médico, incapacitando-o para suas funções militares por 30 dias a contar de 03 de outubro.
Materialmente, essa é a realidade na qual se encontrava, até a data de 03 de novembro, o ora tido como desertor. Se tal parecer médico foi ou não homologado, essa questão refoge à discussão da verdadeira condição de saúde do paciente, motivo pelo qual teria voltado à cidade de Porto Alegre para tratamento de sua saúde.
Nessa esteira de pensamento, creio que a liberdade do paciente deva ser preservada até a apuração criteriosa dos fatos em procedimento administrativo a ser feito por autoridade superior ao
Comando do 1º RCC.
.
(...) Sopesando a ordem do Comando, leigo no que concerne ao estado de saúde de seu subordinado, de apresentação na unidade militar até o dia 18 de outubro e a autorização, embora não homologada, de médico de organização militar para que o mesmo permanecesse em tratamento médico até o dia 03 de novembro, no meu sentir não há que se falar em prisão por cometimento de crime de deserção onde ausente está o dolo na consumação do fato criminoso que lhe imputam.'

Res ipsa loquitur. As bem postas razões devem ser integralmente acolhidas. Se o paciente tinha atestado médico que lhe impunha afastamento de 03 de outubro a 03 de novembro, incabível a lavratura de termo de deserção, por ausência injustificada a partir de 18 de outubro.
Isto posto, votei vencido pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus para anular o Termo de Deserção lavrado contra o 3º Sargento do Exército VINICIUS DE SOUZA PEDROSO, expedindo-se salvo-conduto em seu favor.
......................................................................................................................

De fato, os documentos colacionados demonstram a veracidade das alegações contidas no apelo e a precariedade do ' estado de saúde do paciente (fls. 22/33), bem corno seu empenho para a expedição de ofício que permitisse a realização de perícia para obtenção de nova licença para tratamento de saúde em Porto Alegre, onde se encontrava (fls. 16/18), e, ainda, o cumprimento da determinação de fl. 65, para que se apresentasse no 1º RCC de Santa Maria em 17 de outubro.
Ocorre que na referida data, obteve o parecer médico de fl. 12, mais legível no verso de fl. 200, retornando, assim, para a cidade de Porto Alegre. No entanto, consta do Boletim Interno Nr. 191, do dia 20 de outubro (fl. 68):

'- A apresentação do militar em 17 Out 05, nessa OM, fez-se em virtude de determinação do Scmt do 1º RCC, contida no Mem 012 - S/l, de 11 Out 05. Na oportunidade, o mesmo foi prontamente apresentado ao SubDiretor do HguSM para o devido atendimento;
- O 3º Sgt PEDROSO afastou-se da Guarnição de Santa Maria, em 18 Out 05, antes de ter conhecimento do presente despacho e sem que lhe fosse transmitida a devida orientação e encaminhamento por parte do HguSM;
- o documento expedido pelo Médico Perito da OM, por se tratar de solicitação de tratamento fisioterápico por período prolongado, não encontra-se listado entre os atos médico-periciais citados no Art 4º das Instruções Gerais para Perícias Médica do Exército (IG 30-11). Como aqueles atos são os hábeis a servir de subsídio para tornada de decisão sobre direito pleiteado ou situação apresentada, nos moldes do Art 3º das mesmas IG, a solicitação de exame do MP/12 RCC não tem habilidade suficiente para instruir um Processo de Homologação de LTPS, como regem as Instruções Gerais para Concessão de Licenças para Militares da Ativa do Exército (IG 30-07) ;
- Não há dispositivo no Regulamento Interno e dos Serviços Gerais capaz de amparar a solicitação q,o militar, dentro da esfera de atribuições deste Comando, na forma como foi feita e instruída;
Dou o seguinte

DESPACHO
1) INDEFERIDO. O 3º Sgt VINÍCIUS DE SOUZA PEDROSO do Esqd C Ap não tem permissão para afastar-se da Guarnição de Santa Maria, devendo apresentar-se nesta OM, no mais curto prazo a fim de que possa ser apresentado ao HguSM e devidamente orientado e encaminhado;'

Às fls. 72/77, constam relatório de diligência realizada em 26 de outubro, que efetivamente dá conta de que o paciente encontrava-se em Porto Alegre fazendo tratamento fisioterápico, e sua justificativa para o não comparecimento à organização militar até às 24h daquele dia. Não obstante, foi lavrado o termo de deserção em que se entendeu não haver justo motivo para a ausência do militar por mais de oito dias (fls. 78/82).
Pois bem. Deu-se por configurado o crime militar próprio previsto no art. 187 do Código Penal Militar, in verbis:

'Art. 187. Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada.'

Célio Lobão, ao tratar do crime de deserção, aponta como elemento subjetivo do tipo 'a vontade livre e consciente do militar de ausentar-se, além do prazo previsto em lei, da unidade onde serve ou do local onde deve permanecer na prestação de serviço militar'.
No caso em comento, vê-se claramente que a ausência do militar para além do prazo fixado no dispositivo supra deu-se em razão de seu delicado estado de saúde, o que se diferencia da mera vontade de afastar-se da organização militar. O que se pretende frisar aqui é a arbitrariedade decorrente da afirmação, contida à fl. 78, de que ausente justo motivo para a falta ao expediente e à revista de recolher do 32 sargento desde a formatura matinal do dia 18 de outubro de 2005.
É certo que o serviço militar é pautado pela observância da ordem e da disciplina. Porém, não se comunga do posicionamento adotado pelo tribunal a quo, de que o cumprimento de formalidades de cunho administrativo deva prevalecer sobre situação fática já conhecida na unidade em que latada o paciente, relativa a seu delicado estado de saúde, em detrimento absoluto dos cuidados necessários à sua recuperação, o que, na esfera jurídica, demonstra inequívoca afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Ora, a incapacidade do paciente já havia sido atestada em 03 de outubro por médico militar do Hospital Geral de Porto Alegre (fl. 17), sendo ratificada pelo parecer do médico perito do Hospital da Guarnição de Santa Maria no dia 17 daquele mês (fl. 200v), parecer esse não homologado conforme as razões do Boletim Interno Nr. 191.
Este Pretório Excelso, em situação similar, assim decidiu:

'CRIME MILITAR DE DESERÇÃO POR AUSÊNCIA NA UNIDADE DE TRABALHO SEM OBTENÇÃO DE LICENÇA. DECLARAÇÃO DE DESERÇÃO, EM INSTRUÇÃO PROVISÓRIA DE DESERÇÃO, DETERMINANDO A APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA OU CAPTURA DO PACIENTE. SUPERVENIENTE CONCESSÃO DE LICENÇA MÉDICA POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, COM EFEITO RETROATIVO, EM VIRTUDE DA CONSTATAÇÃO DE ESTAR O PACIENTE ACOMETIDO PELA SÍNDROME DO PÂNICO. 1. O militar, declarado temporariamente incapaz e durante o gozo de liêença médica para tratamento psiquiátrico, não pode ser indiciado em crime militar de deserção por ter se ausentado, sem licença, da unidade onde serve por mais de oito dias (art. 187 do CPM e arts. 451 e 452 do CPPM). 2. Habeas-corpus conhecido e provido para anular o procedimento de Instrução Provisória de Deserção a partir da decisão que declarou o paciente desertar, inclusive.'

Enfim, dos autos evidencia-se que a lavratura do termo de deserção deu-se em função da não obtenção pelo paciente de nova licença para tratamento de saúde, devido à injustificada negativa de expedição de oficio de apresentação para perícia médica em localidade diversa, previamente solicitado, e à não homologação de parecer de médico perito do próprio 111 RCC de Santa Maria.
Ante o exposto, vislumbrada a ilegalidade do ato, por ausência de razoabilidade , e demonstradas as dificuldades pelas quais vem passando o paciente em função do mesmo, opina-se pela concessão da ordem de ofício para que seja anulado o referido termo de deserção e o procedimento daí decorrente, cessando, assim, a ameaça à liberdade do paciente.

Em síntese, não cabia, ante a existência, de pronunciamento médico militar sobre a necessidade de afastamento por trinta dias, concluir pela deserção. É que esta pressupõe o elemento subjetivo, ou seja, o ato consciente do militar de ausentar-se, da unidade em que lotado, além do prazo previsto em lei.

O Direito penal lida com a liberdade de locomoção dos indivíduos, exigindo, em termos probatórios, a busca da verdade real. É nessas características que repousa a prevalência dada à decisão proferida na esfera penal. Não é admissível a prolação de decisões conflitantes, na esfera penal e na administrativa, sob pena de comprometimento da segurança jurídica.
Ilegítima, pois, a pena de deserção aplicada. Ilegítima, consequentemente, a exclusão do autor do Exército por esse motivo.
Direito à reforma.
O direito à reforma foi adequadamente reconhecido na sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

"Ao disciplinar o benefício da reforma, o Estatuto dos Militares dispõe sobre a necessidade da relação de causa e efeito, o nexo de causalidade entre o fato e o resultado incapacidade do militar, quando inerentes às condições do serviço militar (Art. 108, IV).
Para melhor elucidação, transcrevo os arts. 106, 108 e 109 da Lei nº 6.880/80:

"Art. 106. A reforma ex officio será aplicada ao militar que: (...)
II - for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas; (...)

Art. 108. A incapacidade definitiva pode sobrevir em conseqüência de:
I - ferimento recebido em campanha ou na manutenção da ordem pública;
II - enfermidade contraída em campanha ou na manutenção da ordem pública, ou enfermidade cuja causa eficiente decorra de uma dessas situações;
III - acidente em serviço;
IV - doença, moléstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com relação de causa e efeito a condições inerentes ao serviço;
V - tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, mal de Parkinson, pênfigo, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e outras moléstias que a lei indicar com base nas conclusões da medicina especializada; e
VI - acidente ou doença, moléstia ou enfermidade, sem relação de causa e efeito com o serviço.
§ 1º Os casos de que tratam os itens I, II, III e IV serão provados por atestado de origem, inquérito sanitário de origem ou ficha de evacuação, sendo os termos do acidente, baixa ao hospital, papeleta de tratamento nas enfermarias e hospitais, e os registros de baixa utilizados como meios subsidiários para esclarecer a situação.
§ 2º Os militares julgados incapazes por um dos motivos constantes do item V deste artigo somente poderão ser reformados após a homologação, por Junta Superior de Saúde, da inspeção de saúde que concluiu pela incapacidade definitiva, obedecida à regulamentação específica de cada Força Singular.

Art. 109. O militar da ativa julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes dos itens I, II, III, IV e V do artigo anterior será reformado com qualquer tempo de serviço."

Conforme se vê da" folha de alterações "(fl. 31), o Autor concluiu, com aproveitamento, o Curso de Formação de Sargentos, em 22.11.2002, e foi considerado, em inspeção de saúde, naquela oportunidade, apto para o serviço do Exército. Demonstram as fls. 41 e seguintes que, a partir do segundo semestre do ano de 2005, o Autor foi afastado do serviço em diversas oportunidades, por períodos de 30 (trinta) dias, para tratamento de sua saúde, tendo realizado cirurgia no Hospital Geral de Porto Alegre/RS, no mês de julho de 2005.
A incapacidade temporária para o serviço militar e o afastamento pelo prazo de 30 dias, sempre renovado, para tratamento de saúde e reabilitação, prolongou-se durante os meses vindouros do segundo semestre do ano de 2005 após o procedimento cirúrgico realizado.
A respeito da capacidade laboral, a prova pericial produzida nos autos, anexada às fls. 241-243, demonstrou que o Autor é portador de" seqüelas de hérnia discal lombar ", que é crônica e o incapacita totalmente para o serviço ativo do Exército, de forma definitiva, inexistindo cura total para tal caso."

Não há dúvida que o autor tem direito à reforma desde a data de seu desligamento, como decorrência lógica da própria conclusão da perícia. Conforme o perito, na referida data a incapacidade era definitiva.
Registre-se que é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o militar acometido de doença incapacitante, cuja eclosão se deu no período de prestação do serviço, faz jus à reforma, independentemente da existência de relação de causa e efeito entre a doença e a atividade desenvolvida.
Incapacidade para qualquer trabalho.
O perito assinalou que: a) a doença "é crônica, degenerativa, preexistente em sua potencialidade"; b) no "disco L3-L4 podemos afirmar que já existe uma hérnia e nos outros níveis provavelmente terá outras hérnias"; c) a "hérnia operada foi em L5-S1, mas parece-me que ainda há resto do conteúdo discal (anel fibroso e núcleo pulposo) causando compressão da raiz nervosa nesse nível"; d) a "posição sentado ocasiona dor intensa, assim como na deambulação"; e) há "restrição dolorosa nos movimentos habituais"; f) não há possibilidade de cura, sendo que "o que pode ser feito é uma cirurgia de instrumentação em todos os níveis da coluna lombo-sacra com interposição de placas e parafusos que permitirão o autor ter uma melhor qualidade de vida, mas não uma vida normal"; g) a "doença provoca fortes dores na região lombar e membro inferior esquerdo"; h) há "dor intensa inclusive na realização de funções administrativas"; i) o autor poderia "realizar serviços leves que não exijam esforço físico ou que tenha necessidade de permanecer sentado ereta por tempo prolongado";
Diante dessas circunstâncias, verifica-se que o autor está inválido, ou seja, impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho.
Com efeito, a análise dos autos revela que o autor exerceu apenas atividades militares e dificilmente pode obter colocação para trabalhar em outra profissão. Para ingressar no mercado de trabalho, necessita de requalificação para atividade compatível com suas condições físicas (pouca higidez física), o que não é factível.
Assim, tem ele direito de ser reformado com remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuía, nos termos do art. 110 da Lei nº 6.880/80.
Na inicial, o autor não requereu a concessão do auxílio-invalidez. Não pode inovar em sede recursal.
Indenização por danos morais.
O autor tem direito à indenização por danos, conforme bem anotou o julgador de origem:

"Visa também impedir que o ato ilegal novamente se repita! No caso, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:"não cabia, ante a existência de pronunciamento médico militar sobre a necessidade de afastamento por trinta dias, concluir pela deserção. É que esta pressupõe o elemento subjetivo, ou seja, o ato consciente do militar de ausentar-se, da unidade em que lotado, além do prazo previsto em lei.".
Neste ato do Comando Militar verifica-se o ilícito administrativo que, sem dúvida, causou o dano moral ao Autor.
O dano moral sofrido pelo Autor consiste em ter a Administração Militar conduzido procedimento de sindicância, considerando-o desertor e excluindo-o das Forças Armadas, sem justa causa; que causou ao militar, ora Autor, má reputação entre seus pares e evidente abalo psicológico por ter sido considerado" desertor "! Assim, considerando tais circunstâncias, fixo o valor da indenização por danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Tal montante deverá ser acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês (STF, RE-AgR XXXXX/RJ- Relator (a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 11/12/2007, Órgão Julgador: Segunda Turma), desde a citação (art. 406, CC e 219, CPC), e de correção monetária desde a presente data (STJ, Quarta Turma, REsp XXXXX, Rel. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, j. 27/03/2007) pelos índices padronizados adotados pela Justiça Federal (Resolução 561, CJF)."

Para fixação do quantum devido a título de reparação de dano moral, faz-se uso de critérios estabelecidos pela doutrina e jurisprudência, considerando: a) o bem jurídico atingido; b) a situação patrimonial do lesado e a da ofensora, assim como a repercussão da lesão sofrida; c) o elemento intencional do autor do dano, e d) o aspecto pedagógico-punitivo que a reparação em ações dessa natureza exigem.
Tendo em conta os fatores acima mencionados, a indenização por danos morais deve ser mantida em R$ 15.000,00.
Consectários.
No tocante à correção monetária e juros, o julgador de origem assim consignou:

"Sobre os valores vencidos que compreendem a remuneração do Autor deverão ser aplicados os índices padronizados e adotados no Manual de Cálculos da Justiça Federal, expedido em julho de 2007, no caso, o IPCA-E.
A correção monetária deve ter como marco inicial o dia em que a remuneração mensal devia ter sido efetivamente paga.
Por fim, sobre os valores devidos deverão incidir juros moratórios no percentual de 12% (doze por cento) ao ano a partir da citação, com amparo no disposto no art. 406 do Código Civil, combinado com o § 1º do artigo 161 do Código Tributário Nacional."

Quanto a esse aspecto, a sentença comporta reparo no tocante aos juros.
As parcelas atrasadas devem ser atualizadas pelo IPCA-E desde o vencimento de cada uma, de acordo com o contido na Resolução nº 242 do CJF, que aprovou o manual de orientação de procedimentos para os cálculos da Justiça Federal.
O montante a ser pago será acrescido de juros moratórios de 6% a.a., desde a data da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
A ação foi ajuizada em 2005, não se aplicando o art. da Lei 11.960/2009.
Conclusões.
O recurso do autor merece ser parcialmente provido para ser reconhecido o direito de ser reformado com remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuía, nos termos do art. 110 da Lei nº 6.880/80.
O recurso da União e a remessa oficial merecem ser parcialmente providos para que os consectários incidentes sobre a condenação sejam fixados na forma acima explicitada.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.
É o voto.

Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora

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Data e Hora: 12/11/2010 18:34:17

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/11/2010
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0007196-33.2005.404.7102/RS
ORIGEM: RS XXXXX71020071968

RELATOR
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
PRESIDENTE
:
Marga Inge Barth Tessler
PROCURADOR
:
Dr Flavio Augusto de Andrade Strapason
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
Dra. SONIA DE SOUZA PEDROSO p/ VINICIUS DE SOUZA PEDROSO
APELANTE
:
VINICIUS DE SOUZA PEDROSO
ADVOGADO
:
Sonia de Souza Pedroso
APELANTE
:
UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da União
APELADO
:
(Os mesmos)
REMETENTE
:
JUÍZO FEDERAL DA 02A VF DE SANTA MARIA

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 10/11/2010, na seqüência 599, disponibilizada no DE de 04/11/2010, da qual foi intimado (a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
VOTANTE (S)
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
:
Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
:
Des. Federal SILVIA GORAIEB

Regaldo Amaral Milbradt
Diretor de Secretaria

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