Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-83.2014.4.04.7000 PR XXXXX-83.2014.4.04.7000 - Inteiro Teor

Apelação Cível Nº XXXXX-83.2014.4.04.7000/PR

RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT em face de Carlos Eduardo Guimarães Construtora de Obras Ltda. - ME objetivando a condenação da ré ao pagamento de multas decorrentes de atrasos na execução de obra.

Processado o feito, com reconvenção da contratada, sobreveio sentença cujo dispositivo transcrevo a seguir:

4. DISPOSITIVO

Diante do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil:

a) registro que devem ser observadas as prerrogativas inerentes às empresas públicas em favor da ECT.

b) julgo improcedente o pedido da ECT para manter a cobrança da multa aplicada decorrente da cláusula 2ª que se refere ao atraso na entrega do PCMSO e PPRA no valor de R$113.134,58. Julgo improcedente o pedido de cobrança das multas decorrentes de atrasos (3ª, 5ª, 6ª, 7ª e 8ª medições), bem como da inerente à rescisão do contrato.

c) julgo parcialmente procedente a reconvenção para afastar a cobrança das multas decorrentes decorrentes nos atrasos das medições e da rescisão do contrato. Condeno a ECT à devolução total do valor da garantia recebida pela ECT pela Seguradora, o qual deverá ser atualizado pelo Manual de Cálculo da Contadoria Judicial. Julgo improcedentes os pedidos de indenização por danos emergentes, lucros cessantes e danos morais, bem como dos custos de desmobilização. Afasto, outrossim, os pedidos de nulidade do contrato, do reequilíbrio financeiro contratual e do pagamento pela execução de obras e serviços extras.

Diante da sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais fixo em 10% do valor requerido a título de cobrança das multas impostas à Ré, nos termos do art. 86 do CPC.

De sua parte, condeno a parte ré, a qual apresentou reconvenção, ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais fixo em 10% do valor da causa, excluído o valor das multas que foram afastadas, nos termos do art. 85 do CPC.

Irresignadas, recorrem autora e ré.

A ECT sustenta, em suma, em suas razões de apelo, que são devidas as multas em razão dos atrasos na obra, os quais foram de exclusiva culpa da contratada, asseverando que, devido a fatos supervenientes, paralisou alguns serviços que não impediam o prosseguimento normal da obra em outras frentes de trabalho. Afirma que ao se considerar o porte, o custo, o nível tecnológico agregado ao projeto, o grau de inovação, as restrições e o número de especialidades envolvidas, tem-se que o escopo contratado não se caracteriza por uma obra de engenharia complexa, conforme aponta o perito, de sorte que há notório equívoco na sentença ao julgar a complexidade do escopo pelo prazo decorrido. Defende que é inquestionável o sucessivo desatendimento da contratada em relação a diversas exigências contratuais, assim como a orientações da fiscalização e que também é possível aferir o abandono de obra, pela contratada, sem qualquer aviso, justificativa e conhecimento pela ECT. Subsidiariamente, quanto à devolução da garantia recebida da seguradora, afirma que construtora nada desembolsou além da franquia do seguro, de forma eventual devolução deve ser destinada à instituição financeira emissora da apólice e não à recorrida, sob pena de enriquecimento sem causa.

A parte ré, a seu turno, argumenta que há equivoco na decisão recorrida ao deixar de reconhecer a nulidade do processo licitatório e dos atos que se seguiram, pois caracterizado o dolo ou, no mínimo, a culpa grave e exclusiva da apelada no certame, a qual licitou obras de adaptação e conservação do edifício da Agência Central dos Correios de Curitiba com inúmeras falhas de projetos, divergências e incompatibilidades entre os projetos, especificações técnicas e planilhas orçamentárias, tudo para conseguir redução de preço e/ou serviço e para que a licitação se mantivesse a nível regional. Nesse contexto, assevera a ré ter sido induzida em erro, em face da conduta manifestamente fraudulenta da ECT, fazendo-a participar de uma licitação fraudulenta, fundada propositadamente em perspectivas irreais, inexequíveis, onerosas e não isonômicas. Requer, enfim, a revisão econômica e financeira do contrato, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da apelada, em detrimento da apelante, devendo ser julgado procedente o pedido de pagamento de todas as obras e serviços executados, sejam as contratuais, sejam as supervenientes não previstas no contrato, bem como, ainda, as perdas e danos, consubstanciadas nos danos emergentes, lucros cessantes, danos morais e custos de desmobilização de pessoal.

Com contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Cinge-se a controvérsia recursal a examinar descumprimento na execução contrato nº 149/2011, oriundo do Edital de Concorrência 001/2011-CPL/DR/PR, que tinha por objeto a realização de reforma e recuperação da AC Central de Curitiba, na forma de execução indireta, no regime de empreitada por preço global, no valor de R$3.969.634,55 (três milhões, novecentos e sessenta e nove mil seiscentos e trinta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos), com prazo de 360 dias.

O Juízo a quo julgou procedente em parte os pedidos formulados pela ECT e pela contratada, em sede de reconvenção, para manter a cobrança da multa aplicada pela contratante decorrente da cláusula 2ª que se refere ao atraso na entrega do PCMSO e PPRA no valor de R$113.134,58, bem como para afastar a cobrança das multas decorrentes decorrentes nos atrasos das medições e da rescisão do contrato e condenar, ainda, a ECT à devolução total do valor da garantia recebida.

Manifesto adesão à conclusão adotada pelo sentenciante, no sentido de que, não houve licitação dolosa nos moldes do § 6º do art. 7º c/c art. 59 da Lei 8666/93, eventuais divergências ou incompatibilidades entre os projetos e especificações técnicas elaborados pela empresa GEPLAN (encarregada do projetos da obra), em que se baseou a ECT para fins de formulação de proposta no processo licitatório, não são suficientes para gerar a nulidade da licitação.

No que tange à aplicação de multa decorrente da cláusula 2ª que se refere ao PCMSO e PPRA, a sentença está fundamentada em provas robustas, inclusive laudo técnico, a evidenciar a ré entregou com atraso o os documentos em questão. Da mesma forma, a decisão recorrida sustenta-se na conclusões periciais para reconhecer que houve responsabilidade de ambas as partes no o atraso da obra e, assim, de modo as multas impostas à ré relativas ao atraso nas medições não podem ser consideradas exclusivamente como atraso injustificado, na forma prevista no contrato nº 149/2011.

Incabível, também, o pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato tendo em conta a perícia no sentido de não cabe se cogitar do alegado desequilíbrio antes de um ano de vigência do contrato (quesito 4, LAUDO1, evento 177).

Deve ser igualmente refutada a pretensão recursal no que tange às indenizações, postuladas na reconvenção, também em razão de não ter sido constatada culpa exclusiva da ECT, bem como diante da ausência de comprovação dos danos alegados.

Por fim, despropositado o pedido formulado pela ECT no sentido de que eventual devolução da garantia deve ser destinada à instituição financeira emissora da apólice e não à recorrida, sob a alegação de que a construtora nada desembolsou além da franquia do seguro, de modo que haveria enriquecimento sem causa.

Isso porque restou afastada a multa decorrente do atraso na entrega de documentos previstos (PCMSO e PPRA) no valor de R$113.134,58. Assim, o valor recebido pela ECT da Seguradora, deve ser restituído à parte ré.

Entendo, portanto, que a sentença de parcial procedência merece ser mantida, porquanto examinou detidamente a quaestio sob todos os aspectos.

Por tal motivo, reproduzo a fundamentação empregada na origem, adotando-a como razões de decidir, verbis:

3. MÉRITO

Trata-se de processo de conhecimento em que a parte autora requer o ressarcimento de prejuízos em face de Carlos Eduardo Guimarães Construtora de Obras LTDA.

De sua parte, a empresa Carlos Eduardo Guimarães Construtora de Obras LTDA apresentou reconvenção (evento 19).

A ECT firmou com a ré - Carlos Eduardo Guimarães Construtora de Obras Ltda - o contrato nº 149/2011, decorrente do Edital de Concorrência nº 001/2011 que tinha por objeto a realização de obra de reforma e recuperação da AC Central de Curitiba, na forma de execução indireta, no regime de empreitada global no valor de R$3.969.634,55, consoante cláusulas e 1.1 e 4.1 do contrato (evento 1, CONTR27):

(...)

3.1 Da empreitada por preço global e por preço unitário

No regime de empreitada por preço global interessa o todo, não as unidades que compõem as partes (art. 6º, VIII, a, Lei 8666/93). O preço é, em princípio, fixo, e incentiva o cumprimento de prazo, pois o contratado só recebe quando concluir uma etapa.

A respeito da empreitada por preço unitário e por preço global, Marçal Justen Filho1 leciona:

“Tanto a empreitada por preço unitário como aquela por preço global apresentam em comum a contratação da execução de uma obra ou serviço, incumbindo ao particular fornecer o trabalho ou o trabalho e materiais, mediante uma remuneração. A distinção entre as figuras envolve, de um modo direto, o critério para a determinação da remuneração do particular.

Na empreitada por preço global, existe um preço global pela obra ou serviço. O licitante obriga-se a executar a obra ou serviço, mediante remuneração calculada como um valor determinado.

Já na empreitada por preço unitário, o empreiteiro é contratado para executar o objeto, sendo o preço fixado por preço certo por unidades determinadas. Portanto, a remuneração do particular é obtida pelo somatório dos diferentes itens contemplados numa estimativa de execução".

Em relação a serviços extracontratuais, não abrangidos pelo contrato de empreitada global firmado pelas partes, só é cabível o ressarcimento de valores autorizados expressamente pelas contratantes, salvo os que se originem de exigência legal e os decorrentes de vícios ocultos.

Da análise do cotejo probatório, não há dúvida que o presente caso se trata de empreitada por preço global, conforme se extrai do Edital:

(...)

De sua parte, constou expressamente na cláusula quarta do contrato (CONTR27, evento 1):

3.2 Do caso concreto

A respeito das controvérsias advindas do contrato n. 149/2011 e discutidas no presente feito, fixo os seguintes pontos a serem analisados com respaldo na inicial apresentada pela ECT e reconvenção da Construtora ré (evento 19):

- Da ECT:

a) responsabilidade da Ré quanto à multa aplicada decorrente da cláusula 2ª que se refere ao PCMSO e PPRA no valo de R$113.134,58;

b) multas decorrentes de atrasos:

b. 1) 3ª medição no valor de R$4.290,86

b.2) 5ª medição no valor de R$3.717,13

b.3) 6ª medição no valor de R$10.816,60

b.4) 7ª medição no valor de R$35.272,84

b.5) 8ª medição no valor de R$84.206,92

c) multa decorrente da rescisão do contrato no valor de R$793.926,91

d) indenização total requerida pela ECT no valor de R$837.549,78, a qual se refere ao valor cobrado R$1.036.031,51 excluído o valor recebido da Seguradora Malucelli de R$198.481,73;

- Da reconvenção:

e) nulidade da licitação e, por consequência, do contrato n. 149/2011 (art. 59 da Lei de Licitações);

f) invalidade da rescisão do contrato n. 149/2011;

g) danos emergentes, lucros cessantes e danos morais em favor da Construtora Ré;

h) pedido de devolução da garantia recebida pela Seguradora, atualizada monetariamente e acrescida dos juros moratórios legais a partir do recebimento indevido pela reconvinda;

i) recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato original e das obras e serviços não previstos em contrato, através de perícia de engenharia contábil;

j) pagamento pela execução do contrato e das obras e serviços não previstos em contrato e executados até a data da rescisão;

k) pagamento de custo pela desmobilização;

Diante de todos os pedidos supra, passo a analisar cada item e, por questão de ordem, inicio com o pedido inerente à nulidade da licitação e, por consequência do contrato n. 149/2011 (item e supra), a qual se caracteriza como prejudicial às demais.

3.2.1 Da nulidade da licitação e, consequentemente, do contrato n. 149/2011:

A parte ré, em reconvenção (evento 19), sustentou nulidade do processo licitatório sob o seguinte fundamento:

(....)

Com fundamento no art. 3º da Lei 8.666/93, busca-se garantir o princípio constitucional da isonomia no processo licitatório, devendo a proposta vencedora ser a mais vantajosa para a Administração.

No caso da licitação ora impugnada, a empresa Ré sagrou-se vencedora da licitação e passou às etapas do certame.

Alega, contudo, que a ECT não forneceu todos os elementos informativos para a proposta de preços e ciência integral do objeto da licitação. Nesse ponto, sustenta que houve licitação dolosa. Respalda-se no § 6º do art. 7º c/c art. 59 da Lei 8666/93:

Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

(...)

§ 6o A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Em primeiro lugar, é certo que se proíbe a aplicação de recursos públicos em empreendimentos com dimensões não estimadas ou estimadas em perspectivas irreais, inexequíveis, onerosas ou não isonômicas, conforme lição de Marçal Justen Filho2.

Com efeito, não é possível avançar em uma obra sem serem cumpridas exigências prévias.

Especificamente a respeito das informações prévias emitidas pela ECT para fins de formulação de proposta no processo licitatório, é certo que a parte autora se respaldou nas informações da GEPLAN para basear a licitação ora impugnada.

Nesse ponto, está claro que foram executados projetos no período de 2 anos e meio pela GEPLAN, cujo contrato foi assinado com a ECT em 30/01/08, para viabilizar a licitação. Logo, não há que se falar em nulidade propriamente dita:

Saliento que eventuais divergências ou incompatibilidades entre os projetos e especificações técnicas elaborados pela GEPLAN não são suficientes para gerar a nulidade da licitação.

Além disso, conforme resposta ao quesito n. 9 (p. 26, LAUDO1, evento 177):

Acrescento, ainda, que quanto ao planejamento para execução da obra baseado nas informações existentes, o Perito consignou, no quesito de n. 12, que a CEG não se preparou adequadamente para a execução do projeto, conforme regras do Edital (p. 27, LAUDO1, evento 177).

Nesse ponto, é importante consignar que a Ré, ora reconvinte, tomou conhecimento do Edital e sagrou-se vencedora sem alegar durante todo o processo qualquer nulidade da licitação.

Ressalto que o item 9 do Edital estabelecia regra de decadência quanto à impugnação dos termos do Edital, o que não foi invocado oportunamente pela Ré (p. 10, EDITAL4, evento 1):

(...)

Se não fosse suficiente, o Perito atestou que (quesito n. 20, p. 29, LAUDO 1, evento 177):

Hipótese em que há contradição da ré em relação à sua atuação posterior, o que não encontra justificativa legal e se consagra no princípio da non venire contra factum proprium entre os romanos e da verwikung dos germânicos.

Logo, não procede o pleito de nulidade do processo licitatório.

3.2.2 Da multa aplicada decorrente da cláusula 2ª que se refere ao PCMSO e PPRA no valor de R$113.134,58.

Do cotejo probatório, está comprovado que a Ré entregou com atraso o PCMSO e o PPRA.

A Ré, por outro lado, justificou-se alegando que o Município de Curitiba somente expediu o alvará de restauro em 28/02/12, sem o qual não poderia ser possível dar início à execução das obras e serviços contratados.

Sustentou que:" por consequência, não havia necessidade ou razão plausível para a contratação antecipada de serviços de assistência médica ocupacional e de segurança de saúde do trabalho, com custos desnecessários, somente cabíveis a partir do início das obras, com a mobilização da equipe de trabalhadores ". Acrescentou (evento 18):

No caso em exame, a parte ré tinha a responsabilidade de obter o Alvará e, assim, em princípio, deveria ter considerado os prazos burocráticos junto ao Município de Curitiba ao aceitar suas obrigações contratuais.

Na cláusula 2.20 do contrato assinado pelas partes em 12/01/12 havia previsão expressa de apresentação, em 30 dias após a assinatura, ou seja, em 12/02/12, o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) e o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) (Contrato n. 149/2011 - CONTR27, evento 1):

Todavia, tendo em vista que a exigência em questão só temsentido a partir do momento em que as obras tenham sido iniciadas, tenho que a aplicação da multa é medida desarrazoada.

Assim, não merece procedência a cobrança da ECT quanto à cobrança da multa supra referida.

3.2.3. Das multas decorrentes de atrasos:

- 3ª medição no valor de R$4.290,86

- 5ª medição no valor de R$3.717,13

- 6ª medição no valor de R$10.816,60

- 7ª medição no valor de R$35.272,84

- 8ª medição no valor de R$84.206,92

Da análise dos autos, é mister reconhecer que houve sucessivos atrasos na execução da obra decorrente de processo licitatório, os quais podem ser imputados à ECT, que se baseou em projetos da GEPLAN com inconsistências, bem como à Construtora (ora Ré e Reconvinte).

Do laudo Pericial (evento 177), a partir dos quesitos formulados pela parte autora, extraem-se as seguintes respostas:

Em resposta aos quesitos formulados pela Ré, a Perícia esclareceu (evento 177):

(...)

De sua parte, em laudo complementar consta (evento 210):

Considerando as conclusões periciais, é certo que houve responsabilidade das partes para o atraso da obra e, assim, as multas impostas à Ré relativas às medições não podem ser consideradas exclusivamente como atraso injustificado tal como estipula o contrato.

Assim, devem ser afastadas as multas que se fundamentaram na cláusula 8.1.2.1, b, decorrentes de atrasos nas medições, a seguir descritas:

b. 1) 3ª medição no valor de R$4.290,86

b.2) 5ª medição no valor de R$3.717,13

b.3) 6ª medição no valor de R$10.816,60

b.4) 7ª medição no valor de R$35.272,84

b.5) 8ª medição no valor de R$84.206,92

Sendo assim, julgo improcedentes os pedidos da ECT relacionados às cobranças das multas acima

3.2.4. Da rescisão unilateral do contrato

Em consonância com o analisado no item anterior, não se pode imputar à Ré exclusivamente o descumprimento de cláusulas contratuais. A respeito da rescisão, a cláusula nona estabelece:

(...)

Assim, como a ECT também contribuiu para atrasos e descumprimento das obrigações contratuais por parte da Construtora Ré, deve ser reconhecida a invalidade da rescisão e, por consequência, da respectiva multa imposta pela ECT.

Diante disso, julgo improcedente o pedido da ECT inerente à cobrança da respectiva multa e, por outro lado, procedente a reconvenção nesse ponto.

3.2.5 Recompor equilíbrio econômico-financeiro do contrato original e das obras e serviços não previstos em contrato através de perícia

A respeito do requerimento de reequilíbrio financeiro, a Perícia foi enfática em concluir que não há que se falar antes de um ano de vigência do contrato (quesito 4, LAUDO1, evento 177).

Anoto que o contrato foi assinado em 2012 e rescindido em 2013. Logo, não se justifica o reequilíbrio em lapso temporal tão curto.

Acrescentou, outrossim, a mesma conclusão no quesito n. 10 da parte ré (LAUDO1, evento 177):

Reiterou tais conclusões no laudo complementar (evento 288):

Assim, inviável acolher o pleito constante na reconvenção nesse ponto.

3.2.6 Pagamento pela execução do contrato e das obras e serviços não previstos em contrato e executados até a data da rescisão

Houve discussão especifica nos autos a respeito dos alegados serviços extras e a Perícia se dedicou à análise da documentação fornecida pelas partes (evento 288):

(...)

Portanto, sem a comprovação de que foram realizados os serviços extras, não é possível acolher o pleito da Construtora.

3.2.7 Danos emergentes, lucros cessantes e danos morais em favor da Construtora Ré, bem como dos custos de desmobilização

A Construtora sustenta que"no caso de nulidade do processo licitatório ou de rescisão por culpa da ECT faz jus à reparação civil com fundamento no art. 37, § 6.º, da CF e do § 2.º do art. 79 da Lei 8.666/1993 c/c o art. 186 e 927 do CC.

No caso em exame, como já analisado nos tópicos anteriores, foi afastada a hipótese de nulidade, bem como não restou caracterizada rescisão por culpa exclusiva da ECT, mas por descumprimento recíproco das obrigações contratuais.

Assim, considerando que não se pode concluir pela culpa exclusiva da ECT e tampouco houve comprovação dos danos alegados, descabe os pedidos de indenização ora pleiteados pela Ré em reconvenção.

Seguindo o mesmo raciocínio, descabe qualquer pagamento relativo a custos de desmobilização, considerado como um dos fatores integrantes dos danos emergentes, na hipótese de contrato findo antecipadamente.

3.2.8 Da devolução da garantia recebida pela Seguradora, atualizada monetariamente e acrescida dos juros moratórios legais a partir do recebimento pela ECT

Como se verifica da inicial, a parte autora já considerou a garantia recebida pela Seguradora e a descontou do valor requerido.

O pedido de devolução da garantia constou no pedido da reconvenção.

Conforme supra analisado, foi afastada a multa decorrente do atraso na entrega de documentos previstos (PCMSO e PPRA) no valor de R$113.134,58:

Portanto, o valor recebido da Seguradora no valor de R$198.481,73 (cento e noventa e oito mil, quatrocentos e oitenta e um reais e setenta e três centavos), deverá ser restituído

Os valores deverão ser devidamente corrigidos pela Contadoria Judicial e restituídos à Construtora sob pena de enriquecimento ilícito da ECT.

Mantida a sentença, portanto, na íntegra.

Honorários recursais

Verificada a sucumbência recursal de ambas as partes, majoro os honorários advocatícios para 12% sobre as bases de cálculo indicadas na sentença, a teor do art. 85, § 11, do CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001272401v16 e do código CRC 0458134f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 18/9/2019, às 17:38:25

Conferência de autenticidade emitida em 27/09/2020 05:14:18.

Documento:40001484461

Apelação Cível Nº XXXXX-83.2014.4.04.7000/PR

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos para melhor analisar o conjunto probatório e, desta forma, tenho que a sentença proferida, a qual foi mantida pela eminente relatora, comporta reparos, o que se faz pelas seguintes observações quanto aos fatos e ao direito a ser aplicado ao caso presente.

A ECT ajuizou a presente ação objetivando a condenação da ré ao pagamento das multas aplicadas em desfavor da empresa contratada no decorrer da vigência do Contrato nº 149/2011 (E1 - CONTR27), firmado em 12/01/2012, que tinha por objeto a "realização de obra de reforma e recuperação da AC Central de Curitiba (...) na forma de execução indireta, no regime de empreitada por preço global", contrato cuja rescisão foi veiculada no Diário Oficial da União de 04/04/2013 (E1 - PROCADM38). Informou a empresa pública que o montante total das sanções aplicadas atingiu a cifra de R$ 1.036.031,51 (um milhão, trinta e seis mil trinta e um reais e cinquenta e um centavos), restando a ser pago pela ré o valor de R$ 837.549,78 (oitocentos e trinta e sete mil quinhentos e quarenta e nove reais e setenta e oito centavos), dada a compensação realizada com o pagamento da indenização prevista no seguro garantia ofertado pela contratada.

A empresa Carlos Eduardo Guimarães Construtora de Obras Ltda. - ME, por seu turno, apresentou reconvenção (E19 - RECONVEN1) no bojo da qual defendeu, em síntese, ter sido constatada falha no projeto da obra, o que teria motivado o atraso no cumprimento de suas obrigações contratuais. Dessa forma, requereu a declaração de nulidade do procedimento licitatório, bem como do contrato ou, de forma sucessiva, a declaração de invalidade da rescisão administrativa da avença e, ato contínuo, a declaração de sua rescisão judicial, condenando-se a reconvinda ao pagamento de indenização pelos danos emergentes e lucros cessantes a serem apurados em perícia e de indenização por danos morais a serem arbitrados pelo juízo; à devolução da "garantia recebida da seguradora" atualizada a partir de seu indevido recebimento; à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; ao pagamento devido pela execução do contrato e das obras e serviços não previstos em contrato e executados até a data da rescisão, assim como ao pagamento dos custo de desmobilização.

A sentença proferida julgou improcedentes os pedidos formulados pela empresa pública e parcialmente procedente a reconvenção "para afastar a cobrança das multas decorrentes dos atrasos das medições e da rescisão do contrato" e para condenar "a ECT à devolução total do valor da garantia recebida pela ECT pela Seguradora, o qual deverá ser atualizado pelo Manual de Cálculo da Contadoria Judicial".

Ambas as partes apelaram.

A parte autora requereu a reforma da sentença ao defender que a perícia realizada em juízo não identificou ter havido falha no projeto, mas sim a necessidade de sua adequação aos achados supervenientes ao início da execução do contrato, o que não se revelaria indevido tendo em vista tratar-se de obra de restauração de prédio histórico. Também, fez referência ao fato de que as adequações necessárias foram propostas em termo aditivo ao contrato, em face do qual a contratada não se manifestou. Aponta, ainda, que o expert nomeado destacou que tais fatos supervenientes não se caracterizaram como fatos impeditivos à continuidade da execução dos serviços previstos no cronograma da obra pela contratada, não servindo, portanto, como fundamento para os atrasos identificados. Por fim, ressaltou que a parte ré não é titular do direito ao ressarcimento pelo pagamento da indenização securitária alcançada à apelante pela seguradora contratada.

Por seu turno, a parte reconvinte requereu a reforma parcial da sentença naquilo que lhe foi desfavorável. No que tange ao pedido de nulidade da licitação, alegou não ter havido análise do dolo ou da culpa grave e exclusiva da parte reconvinda, na medida em que ela "licitou obras com inúmeras falhas de projetos, divergências e incompatibilidades", tendo sido induzida em erro, do que seria prova o fato de que os serviços não contemplados na licitação da qual foi vencedora foram incluídos na licitação promovida posteriormente para a finalização da obra. Defendeu que a ECT admitiu que apresentou proposta econômica defasada, o que revelaria o dolo e a má-fé da empresa pública, devendo assim ser provido seu pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença. Ainda, acerca da obrigação de pagar a execução de obras e serviços não previstos em contrato, assinalou que a ECT os admitiu ao propor termo aditivo, tendo o perito concordado com a necessidade de pagamento à apelante pelos serviços executados, também assinalando que não foram pagos os valores pertinentes à oitava e à nona medições. Por fim, quanto ao pleito indenizatório, acerca dos danos materiais e morais suportados, sustentou que a responsabilidade da reconvinda é objetiva, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o que defendeu ter sido demonstrado nos autos, referindo ainda que "a apelada agiu com extremo dolo e má-fé (art. 422 do CC) ou, no mínimo, com culpa gravíssima e exclusiva", arguindo que os atrasos na obra obrigou-a a recorrer a empréstimos bancários para não desmobilizar a equipe, de modo que o não pagamento implicou a inadimplência daquelas obrigações, o que deu ensejo a sua inscrição no SERASA.

Do pedido de nulidade da licitação

A empresa Carlos Eduardo Guimarães Construtora de Obras Ltda. - ME (doravante CEG) foi a única empresa a ofertar proposta junto à licitação regida pelo Edital de Concorrência 001/2011 (E1 - EDITAL3) para a execução do objeto já referido.

Para tanto, nos termos do item 6.3, 'b.2' daquele documento, apresentou declaração admitindo ter examinado todos os projetos e respectivos materiais técnicos fornecidos pela ECT, não possuindo qualquer dúvida acerca do trabalho a executar, também tendo apresentado declaração de vistoria, pela qual declarava ter realizado "vistoria às dependências internas e externas, visando obter subsídios para a elaboração de sua proposta econômica para a licitação em questão".

A despeito disso, sustenta que a ECT agiu com dolo ou, no mínimo, culpa grave, pois teria licitado o objeto com "inúmeras falhas de projetos; divergências e incompatibilidades entre os projetos, especificações técnicas e planilhas orçamentárias, tudo para conseguir redução de preço e/ou serviço e para que a licitação se mantivesse a nível regional".

Uma vez que a investigação da nulidade aventada pela ré demandava conhecimento técnico, deferiu-se a realização de prova pericial. Assim, juntou-se aos autos o laudo do Evento 177, o qual foi elaborado a partir da análise dos documentos alcançados ao perito pelas partes, assim como pela realização de vistoria na obra, laudo que foi complementado ao Evento 210 a fim de que as impugnações das partes fossem apreciadas. Por fim, após a realização de audiência (E253), designou-se nova data para a realização de vistoria no local da obra, cujo laudo respectivo foi acostado ao Evento 288.

Não há, todavia, elementos concretos destacados pelo perito que possam resultar na conclusão de que o projeto continha falhas tais a ponto de caracterizar ofensa ao que dispõe o art. 47 da Lei 8.666/93, impedindo-se com isso o pleno conhecimento das especificações técnicas da obra e a apresentação de proposta econômica para sua execução, devendo a sentença ser mantida neste ponto. Embora o recorrente faça, no ponto, afirmações genéricas acerca de inúmeras falhas do projeto, não as especifica, não se desincumbido, portanto, do ônus de prova que lhe competia a teor do que dispõe o art. 373 do CPC. Nesse cenário, as conclusões exaradas pelo perito não concorrem à pretensão do reconvinte.

Com efeito, como se vê da resposta dada ao Quesito 22 da parte autora no Laudo do Evento 177, quando questionado se, com base no projeto básico teria havido durante a execução da obra fato impeditivo para a execução dos serviços, o perito afirmou que não houve fatos impeditivos na medida em que as frentes de trabalho da CEG eram muitas, ressaltando que, no seu entender, a empresa não comprovou documentalmente possuir condições para desenvolver satisfatoriamente o objeto do contrato. Em seguida, ao responder ao Quesito 24, concordou que com a execução dos itens que tramitaram na proposta de termo aditivo seriam sanados todos os fatos supervenientes ocorridos até aquela fase da obra.

É certo que, por outro lado, o perito referiu ter havido divergências entre o projeto básico e executivo e as obras e serviços a serem executados e que tais divergências contribuíram para os atrasos (resposta aos quesitos 03 e 04 da ré). Asseverou também, contudo, que a revisão proposta acerca de tais divergências não causaram necessariamente atraso na execução da obra, reiterando que havia outras fontes de trabalho que poderiam ter sido exploradas pela empresa, reafirmando que as obras e serviços não previstos inicialmente no contrato não eram imprescindíveis para a execução do cronograma-físico da avença (resposta ao quesito 17 da ré).

Explicou o perito que as divergências identificadas no projeto básico e nas obrigações assumidas pela ré referiam-se à "adequação da escada principal, aproveitamento das estruturas de concreto dos cofres subterrâneos para execução da cisterna e supressão da demolição da escada principal" (quesito 23 da ré), novamente ressaltando que a necessidade de inclusão dos serviços pertinentes àquelas divergências não impediram ou causaram atraso na execução do cronograma porque a CEG, "enquanto aguardava a resolução desses problemas, poderia ter avançado em outras fontes de trabalho" (quesito 24 da ré).

Também se visualiza que, após a ECT ter solicitado esclarecimentos à GEPLAN (E18 - CARTA13), empresa responsável pelo projeto, quanto às divergências descritas, foi esclarecido que as situações relatadas referiam-se a intercorrências encontradas ou desencadeadas durante a obra, e não de falha no projeto.

Assim, em 19/11/2012 (E26 - OUT6 - p.47) a ECT deu ciência à CEG da lista dos serviços que seriam objeto de termo aditivo, solicitando, em vista disso, que a empresa promovesse a readequação do cronograma físico-financeiro proposto, considerando-se o prazo adicional de 120 dias para a execução, o que deveria ser pela contratada atendido em cinco dias úteis a contar de 22/11/2012, data do recebimento da respectiva correspondência. Sem que houvesse resposta tempestiva por parte da empresa, a efetivação do termo aditivo restou prejudicada em virtude da superveniente rescisão do contrato (E26 - OUT6 - p.55).

É possível, portanto, concluir que, embora não previstos no projeto inicial, os serviços que a ré sustenta terem sido causa determinante para o atraso na execução da obra não eram imprescindíveis à continuidade dela, tampouco se caracterizavam como falha de projeto a ponto de impedir o correto dimensionamento do objeto licitado para fins de apresentação da proposta econômica, atentando-se ainda que era franqueado aos interessados a vistoria da edificação objeto de reforma. Viu-se que os serviços que seriam acrescidos à relação contratual se fizeram necessários porque identificados após o início das obras, não sendo previsíveis à época da realização do projeto, fator que impede, assim, a declaração de nulidade pretendida.

Nega-se, com isso, provimento ao recurso da empresa CEG.

Da rescisão contratual

Neste ponto, a sentença proferida reconheceu a nulidade da rescisão contratual promovida pela ECT ao argumento de ter a empresa pública também concorrido para o atraso da execução da obra na medida em que "se baseou em projetos da GEPLAN com inconsistências", fundamento que foi combatido pela empresa público no recurso de apelação interposto.

De fato, tal como acima se referiu, não há se falar em culpa da ECT na medida em que se verificou que as inconsistências reputadas existentes no projeto básico referiam-se, em verdade, a fatos supervenientes identificados durante a execução da obra, os quais como bem destacado reiteradamente pelo perito não se prestavam a impedir a continuidade da obra diante da existência de outras frentes de trabalho que não dependiam da resolução daquelas questões.

Da análise da carta que tinha por objetivo comunicar a empresa ré da abertura do processo administrativo de rescisão contratual (E1 - PROCADM35 - p.17/18) vê-se que a motivação do órgão público decorreu das seguintes inexecuções contratuais:

A sentença recorrida adotou como premissa para reconhecer a culpa concorrente da ECT as informações constantes no laudo pericial complementar, que apontavam como causas primárias e secundárias para atraso e paralisação da execução das obras as seguintes:

Causas Primárias:

O fato de não haver alvará aprovado. Não era obrigação da ECT, mas teria colaborado com a celeridade da execução do empreendimento e, nada impedia que a proprietária ou autor do projeto requeresse essa licença. E, ainda, erros de planilha.

Causas secundárias:

Essas derivam da primeira, principalmente erro de planilha. Falta de licença junto a outros órgãos;

Falta de licença de projetistas em alguns casos pontuais como a liberação de execução da escada L7;

Fatos supervenientes, como a dificuldade de remoção de camada do piso, excesso de peso na estrutura que poderia comprometer a fundação.

Logo se pode afirmar que o erro de planilha abarca todas as demais situações.

A observação feita pelo perito acerca do atraso no início da obra pelo fato de não haver alvará aprovado refere-se a juízo subjetivo do profissional e não pode ser acolhida como fator determinante para a atribuição de culpa concorrente à ECT.

É de se asseverar que, de acordo com o Parecer Técnico 00213/2013 SEPO/GEREN/DR/PR da ECT, cujo objeto referia-se à análise da defesa apresentada em face da notificação da abertura do processo para rescisão contratual, a obrigação da contratada de obter o alvará encontrava-se presente no documento Especificação Técnica da obra, em seu item 1, que tratava da Mobilização e Canteiro de Obras, tendo sido devidamente orçado pela licitante.

Pertinente, nesse sentido, a observação da parte autora quanto ao fato de que a obtenção do referido documento pela própria empresa pública dependia do resultado da licitação na medida em que, antes disso, não havia como saber quem seria a responsável pela execução da obra, informação imprescindível a ser registrada junto ao alvará.

Além disso, descreveu-se naquele Parecer Técnico que, embora tivesse sido assinado o contrato em 12/01/2012, apenas em 19/01/2012 a empresa requereu cópia dos projetos arquitetônicos assinados, os quais foram a ela entregues em 20/01/2012, tendo havido o respectivo protocolo do pedido de alvará junto à Prefeitura Municipal de Curitiba em 23/01/2012, o qual foi entregue à ECT em 07/03/2012.

O tempo despendido para a obtenção do documento não implicou prejuízo, tampouco foi objeto de notificação por atraso à CEG pois, admite a empresa pública, "as ações da contratada foram realizadas tempestivamente e que os prazos de trâmite e emissão do Alvará junto à Prefeitura fogem da competência da Contratada, que manteve a ECT informada e atualizada durante o processo".

Ademais, não é crível que o prazo decorrido entre a assinatura do contrato, 12/01/2012, e o início das obras, 27/03/2012, tenha sido, de acordo com o apurado na perícia, fator determinante para a inadimplência da empresa contratada. Por outro lado, é possível extrair do pedido reequilíbrio econômico-financeiro do contrato apresentado em 14/06/2012 (E19 - OUT2) pela empresa contratada que naquele momento, cerca de três meses após o início das obras, a reconvinte já sinalizava a existência de problemas financeiros de ordem interna, na medida em que requereu a alteração da forma de pagamento prevista no contrato a fim de que fosse adiantado o numerário correspondente à aquisição dos elevadores.

No que tange à causa "erros de planilha", é preciso destacar que o próprio expert, em nota de rodapé à resposta dada ao quesito 19 da ré no laudo do Evento 177 admite que "erros de planilha são absolutamente normais. Em se tratando de reforma ocorrem com muito mais frequência".

Tem-se, portanto, que as causas primárias admitidas para se imputar a responsabilização da ECT em concorrência à conduta da empresa contratada revelam-se insuficientes a tanto.

De igual forma com relação às causas secundárias descritas, pois, novamente, o perito faz referência a erros de planilha, a fatos supervenientes e a casos pontuais, cujos respectivos serviços, após esclarecimentos obtidos junto à empresa responsável pelo projeto, foram incluídos na proposta de termo aditivo encaminhado à ré.

A se considerar as conclusões do perito, é preciso então mencionar que, pela sua percepção, teria havido "negligência da Comissão Especial de Licitações em ocasião da habilitação da empresa CEG, que não comprovou documentalmente possuir condições técnicas e econômico/financeiras para assumir os compromissos de empreendimento desse porte".

Ainda que o ato relativo à habilitação da empresa não seja discutido nos autos, mesmo que comprovada a referida negligência não haveria como se acolher tal fundamento para eximir a empresa das responsabilidades que livremente assumiu, pois, é certo, não foi obrigada a participar do certame e, uma vez que anteriormente à data designada para apresentar a proposta teve oportunizada a análise dos projetos e a realização de vistoria no local da obra, competia-lhe julgar-se competente para executá-la, avaliando o risco intrínseco ao empreendimento assumido e satisfazendo as condições objetivas exigidas pelo edital.

Nesse ponto, também é preciso destacar que a conclusão do perito ignora o fato de que a Comissão Especial de Licitações inicialmente havia declarado a empresa inabilitada (E1 - EDITAL13). Contudo, dada a previsão contida no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/93, foi oportunizado novo prazo para que a licitante apresentasse a documentação necessária, ao final do quê, após também ter sido determinada a complementação da proposta econômica (E1 - EDITAL22), foi a demandada considerada apta diante dos requisitos objetivos exigidos no edital (E1 - EDITAL24).

Também foi dito pelo perito, em resposta ao quesito 12 da parte autora (E177), que, baseado nos conceitos de preço global, a empresa CEG não havia realizado adequado planejamento para execução do objeto licitado, reafirmando-se ao se manifestar em relação ao quesito 17 que a contratada também não realizou fluxo de execução de forma coerente porquanto havia solicitado à ECT "a instalação de materiais de acabamento (como exemplo, forros) mesmo não tendo terminado as fases de demolição, execução de alvenaria e aplicação de revestimentos básicos (chapisco, emboço etc ...)".

Declarou-se no laudo pericial que, de acordo com a prova dos autos, ao ser notificada pela fiscalização da ECT acerca do ritmo lento de execução das obras a empresa CEG justificou-o no fato de possuir dificuldades de contratação de mão de obra (quesito 23), o que se verifica pelas anotações nos relatórios de obra relativos aos dias 23/10/2012 (E26 - OUT19), 07/11/2012 (E26 - OUT20) e 16/11/2012 (E26 - OUT21), justificativa que pela reconvinte é omitida em suas alegações.

De acordo com o que foi exposto, com a vênia da eminente relatora, entendo não ter se verificado hipótese a autorizar a manutenção da sentença quanto à culpa concorrente da ECT a justificar a nulidade da rescisão do contrato por ela promovida, tampouco a comprovação de inadimplemento contratual pela empresa pública, tendo em vista que os fatos imputados à ré encontram-se amplamente demonstrados pela prova dos autos, fatos os quais não possuíam relação de causalidade com a necessidade de aditamento do contrato, essa alegada pela demandada como fator impeditivo à execução de suas obrigações.

Assim, dá-se provimento ao apelo da ECT para o fim de reformar a sentença, reconhecendo-se hígida a rescisão contratual por ela operada.

Da condenação da empresa ré ao pagamento das multas aplicadas por inadimplemento contratual com base no item 8.1.2.1 'b' do contrato

Dispunha o Contrato 149/2011, em seu item 8.1.2.1, 'b', a previsão de que, pela inexecução total ou parcial das obrigações previstas no instrumento, a contratante poderia aplicar à contratada a penalidade de multa de mora nos seguintes termos:

Neste ponto, também há de ser dado provimento ao recurso de apelação da ECT, uma vez que as causas que deram ensejo às multas aplicadas foram devidamente demonstradas nos respectivos processos administrativos e a contabilização de seu valor observou a sistemática definida na cláusula contratual acima reproduzida.

Não há como se acolher também aqui a hipótese de ter havido responsabilidade de ambas as partes para os atrasos que foram sancionados.

Ao contrário do que afirmado na sentença, o laudo pericial reiterou por diversas oportunidades que as divergências identificadas não impediam a empresa contratada de dar continuidade à obra em outras áreas e serviços que não dependiam da solução dos pontos que foram administrativamente objeto de esclarecimentos.

Demonstrou-se que, à medida que o tempo de obra transcorria, diminuía a execução das etapas compreendidas no cronograma acordado entre as partes, o que, reitera-se, não tem sua origem nos fatos supervenientes detectados, mas sim no gradual abandono pela empresa contratada, o que se comprova pela diminuição dos trabalhadores alocados para realizar as respectivas tarefas, bem como pela notícia de dificuldades financeiras para fazer frente às obrigações assumidas. Nesse ponto, tem-se que o raciocínio defendido pela empresa CEG, de que as dificuldades financeiras vivenciadas teriam decorrido da conduta da ECT, não possui coerência pois, considerando-se que os pagamentos ocorriam após a execução dos serviços e considerando-se que as divergências detectadas não impediam a ré de prosseguir na execução da obra, era possível à empresa manter o fluxo de receitas inicialmente previsto desde que, para tanto, mantivesse a continuidade do adimplemento de suas obrigações.

Do que se extrai da análise das defesas apresentadas pela ré, observa-se que sua insurgência às notificações acerca do atraso fundamentava-se em arguições genéricas quanto à necessidade de readequação de projetos.

Entretanto, a ECT procedeu ao desconto junto ao cronograma de execução da obra dos valores dos itens que se encontravam em análise. Vê-se, por exemplo, que em razão da notificação endereçada à ré em 09/11/2012 (E1 - PROCADM33), que tratava da insuficiência do quanto executado até a sétima medição, foram desconsiderados tanto da sexta como da sétima medição os valores pertinentes aos serviços para os quais havia impedimento executivo, evidenciando-se com isso que haviam outros serviços a serem executados e que, tal como afirmado no laudo pericial, não foram adimplidos pela ré.

Dá-se, assim, provimento ao recurso da ECT para reconhecer a higidez das multas aplicadas com fundamento na cláusula 8.1.2.1 'b' e, por consequência, condenar a ré ao pagamento dos respectivos montantes.

Da condenação da empresa ré ao pagamento das multas aplicadas por inadimplemento contratual com base no item 8.1.2.1 'e' do contrato

A sentença proferida reconheceu que a multa aplicada por desobediência ao previsto no item 2.20 do contrato, que obrigava a contratada a apresentar no prazo de até 30 dias contados da assinatura do contrato o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional e o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, revelou-se medida desarrazoada porquanto tais documentos só teriam sentido a partir do momento em que iniciadas as obras.

Assinado o contrato em 12/01/2012, a contratada deveria proceder à entrega da documentação até 12/02/2012. Do que se vê do conteúdo do processo administrativo que deu ensejo à sanção sob análise (E1 - PROCADM29), em 07/02/2012 a construtora requereu o adiamento do prazo de entrega por entender que somente poderiam ser exigidos após o início das obras. O pedido de adiamento foi indeferido por ausência de previsão no contrato.

Em 05/04/2012 a construtora comunicou a ECT de que havia contratado empresa a fim de elaborar os documentos exigidos, os quais não haviam sido entregues até a data em que emitida a comunicação que assegurava prazo para que a empresa CEG apresentasse defesa, 09/04/2012.

Em 13/04/2012 a ré apresentou os documentos solicitados, os quais se revelaram insuficientes à finalidade de modo que, em 23/04/2012, expediu-se à contratada comunicação exigindo a complementação do PPRA e do PCMSO na medida em que os programas apresentados faziam referência apenas à sede da contratada, não abrangendo o ambiente de trabalho junto à obra contratada, local que deveria ser o objeto de estudo daqueles documentos, tendo sido a complementação apresentada em 22/06/2012, quase três meses após o início das obras.

A despeito da insuficiência dos documentos inicialmente apresentados pela empresa e da inegável importância de tais programas, cuja elaboração é impositiva aos empregadores sob pena de multa, não há suporte legal para que os mesmos fossem apresentados no prazo assinalado tendo como marco inicial a assinatura do contrato. Ao revés dos fundamentos apresentados pela ECT em sua decisão administrativa, o fato de o objetivo de tais programas abrangerem a prevenção de riscos à saúde do trabalhador não autoriza que, por essa razão, sejam exigíveis antes de iniciadas as obras.

Nesse cenário, porque a disposição contratual que fundamenta a aplicação da multa revela-se desarrazoada e dada a impossibilidade de se alterar o fundamento contratual da sanção aplicada, é de ser mantida a sentença no ponto, reconhecendo-se, porque a obrigação imposta à contratada vai de encontro à sua finalidade, a ilegalidade e a consequente inexigibilidade dos valores contabilizados pela empresa pública a esse título.

Do ressarcimento do valor pago a título de indenização securitária

O raciocínio adotado na sentença para acolher a pretensão da reconvinte no sentido de condenar a ECT à restituição do valor a ela pago pela seguradora (R$ 198.481,73) tem como fundamento o afastamento da multa aplicada pelo atraso na entrega dos documentos PCMSO e PPRA (R$ 113.134,58).

Todavia, do que se vê do conteúdo do processo administrativo pertinente ao acionamento da cobertura securitária (E26 - OUT7), reconheceu-se pela seguradora a ocorrência do sinistro "posto ter sido demonstrado efetivamente que o tomador inadimpliu o contrato objeto da cobertura securitária", demonstração que não se limitou à obrigação atinente à apresentação do PCMSO e PPRA, cuja sanção foi afastada, mas também abrangeu as multas por atraso na execução do cronograma físico-financeiro e aquela decorrente da rescisão unilateral do contrato.

Destarte, o fato de ter se afastado a multa pelo descumprimento à obrigação descrita no item 2.20 do contrato não implica a conclusão de pagamento indevido da cobertura securitária na medida em que o somatório das demais sanções aplicadas superava o limite máximo da indenização previsto na respectiva apólice.

Ademais, se assim não o fosse, também não se sustentaria a sentença no ponto pois, não se anulando o procedimento licitatório, tampouco o contrato administrativo, a garantia é, quando assim previsto pela autoridade competente, condição para o início das obras (art. 56 da Lei 8.666/93), de modo que, hígida a contratação, hígida é a garantia prestada na modalidade eleita pelo contratado. Portanto, se houvesse algum valor a ser ressarcido ao reconvinte, a tanto haveria a necessidade de se reconhecer a nulidade do contrato e, ainda, o montante a ser ressarcido limitar-se-ia não à indenização paga, mas sim ao valor do prêmio pago pelo tomador.

Dá-se provimento ao apelo da ECT no ponto para reformar a sentença, afastando-se a condenação que lhe foi imposta neste aspecto.

Do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato

Aduz a apelante que seu direito ao reequilíbrio se fundamentaria em admissão da ECT, a qual confessou "que apresentou proposta econômica já defasada", acrescendo também que os preços propostos foram corroídos pela inflação e pelo aumento real muito maior do preço do material a ser empregado na obra e na mão de obra utilizada.

Inicialmente, há de esclarecer que a referência feita pela ECT na contestação à reconvenção apresentada não se presta a caracterizar admissão da empresa pública nos termos defendidos pela apelante. Com efeito, a referência ali expressa diz respeito à arguição da própria empresa contratada nesse sentido, tendo a empresa pública defendido que a recorrente, por pleitear o reequilíbrio quando transcorridos cerca de três meses do início da obra, concorreu diretamente para a defasagem verificada dado ter assim apresentado a proposta econômica para a execução do contrato.

O contrato previu o reajuste do contrato acaso ultrapassado doze meses da assinatura do contrato, reajuste que seria calculado pelo INCC.

Todavia, como se viu, a rescisão operou-se antes que decorrido aquele período, motivo pelo qual não há se falar no direito ao reequilíbrio com base nesse argumento. Essa mesma razão também é adotada para se afastar o direito ao reequilíbrio com base na repactuação, pois para tanto também se exige o decurso do prazo de um ano, nos termos do art. 5º do Dec. 2.271/97, vigente à época.

Mantém-se a sentença no ponto, negando-se provimento ao apelo da empresa CEG.

Do pedido de indenização pelos serviços executados e pelos serviços não previstos em contrato

Neste tópico, também deve ser mantida a sentença na medida em que, a despeito de o laudo pericial ter aduzido à necessidade de que os serviços executados e não pagos tempestivamente pela ECT fossem devidamente ressarcidos, também foi enfático ao reiterar que a reconvinte não apresentou prova de quais serviços executou, previstos ou não no contrato.

Do pedido de indenização dos danos emergentes, lucros cessantes e danos morais e dos custos de desmobilização

Admitida a inexistência de ato ilícito por parte da empresa pública, não há se falar em responsabilidade da ECT ao pagamento de indenização pelos danos alegados, mas não comprovados, pela CEG.

Dos honorários advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

A pretensão da ECT restou substancialmente acolhida, na medida em que de seus pedidos apenas afastou-se a pretensão acerca da cobrança da multa pelo atraso na entrega do PPRA e do PCMSO. Reconhece-se, portanto, a sucumbência mínima da ECT com relação ao seu pedido inicial. Por outro lado, a pretensão contida na reconvenção foi rejeitada em sua integralidade.

Reformada a sentença, faz-se necessário nova distribuição da verba sucumbencial, atentando-se ao fato de que "os honorários na reconvenção são independentes daqueles fixados na ação principal, independentes, inclusive, do resultado e da sucumbência desta" ( AgR-AG n. 690.300/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, 4ª Turma, unânime,DJU de 03.12.2007).

Quanto à ação principal, portanto, condena-se a parte ré ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, os quais, considerando a natureza da causa, são fixados em 10% incidentes sobre o valor da condenação, atentando-se ao que determina o § 5º do artigo 85 do CPC, no sentido de que, em razão de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, deverão ser observados os percentuais mínimos previstos nos incisos II a Vdo § 3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.

Não se aplica a majoração recursal prevista no § 11º do art. 85 do CPC/2015, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ ( AgInt no AResp nº 829.107).

De outra banda, dada a improcedência da reconvenção, a condenação da reconvinte, é certo, dar-se-ia em percentual fixado sobre o valor dado à causa (R$ 3.969.634,55).

Esta Corte tem externado o entendimento de que, em alinhamento ao que já decidido pelo STJ, é possível a fixação da verba honorária em quantia determinada, orientada pela equidade, quando o valor resultante da aplicação da lei revelar-se irrisório ou mesmo exorbitante. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CAUTELAR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR ÍNFIMO.
Esta Turma tem-se orientado no sentido de estabelecer a condenação em verba honorária no patamar de 10% sobre o valor da causa, sendo admissível a análise, caso a caso, quando tal valor afigura-se exorbitante ou ínfimo. In casu, caso seguido o entendimento da turma, o valor dos honorários seriam ínfimos. Com efeito, merece provimento o apelo para o fim de majorar a verba honorária.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018508-43.2013.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/12/2013) grifou-se

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO DE MAJORAÇÃO. Segundo precedentes da Turma, é razoável a fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor exequendo, quando este não for irrisório ou exorbitante.
(TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000879-16.2013.404.0000, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/05/2013). grifou-se

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDIMENSIONAMENTO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Aplicabilidade do novo Código de Processo Civil, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/73, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade.
3. A revisão da verba honorária implica, como regra, reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial nos termos da Súmula nº 7 do STJ. Excepciona-se apenas a hipótese de valor irrisório ou exorbitante, o que não ocorre no caso.
4. Agravo interno não provido.
( AgInt no AREsp XXXXX/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 24/03/2017) grifou-se

Deste modo, a verba honorária pertinente à reconvenção há de ser fixada não com base em percentual incidente sobre o valor da causa, mas em valor determinado, observados os parâmetros descritos no § 2º do art. 85 do CPC, bem como a resolução da lide aqui proposta.

Diante desse cenário, tendo em vista a complexidade da causa, a necessidade de realização de prova pericial e o trabalho exercido pelos advogados que atuaram no feito, fixa-se a verba honorária devida à reconvinda no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), também aqui sendo inaplicável a majoração pelas mesmas razões expostas quanto à verba devida pela ação principal.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso de apelação da ECT para declarar válida a rescisão contratual efetivada, bem como as multas aplicadas por atraso na execução do cronograma físico-financeiro da obra e à reforma da sentença quanto à condenação ao ressarcimento da indenização recebida a título de cobertura securitária e por negar provimento ao recurso da CEG, julgando-se improcedente, por consequência, a reconvenção apresentada.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001484461v21 e do código CRC dc17f843.

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Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 29/1/2020, às 15:19:24

Conferência de autenticidade emitida em 27/09/2020 05:14:18.

Documento:40001272272

Apelação Cível Nº XXXXX-83.2014.4.04.7000/PR

EMENTA

Administrativo. contratos. obra. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. obrigação de fazer. art. 69 da lei 8.666/93. DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO. DEVER DE REPARAR.

1. De acordo com art. 66 da Lei nº 8.666/93, o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

2. Tendo sido comprovadas falhas perpetradas na execução da obra, sem que tenha consistência a negativa da parte, impõe-se aplicar as disposições dos arts. 69 e 70 da Lei de Licitações, as quais atribuem ao contratado a obrigação de reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidas a Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA e a Des. Federal VIVIAN CAMINHA, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 01 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001272272v2 e do código CRC 861a58ed.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 1/9/2020, às 17:24:6

Conferência de autenticidade emitida em 27/09/2020 05:14:18.

Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 17/09/2019

Apelação Cível Nº XXXXX-83.2014.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Pedido Vista: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/09/2020 05:14:18.

Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 28/01/2020

Apelação Cível Nº XXXXX-83.2014.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

VOTANTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o (a) Relator (a) em 27/01/2020 02:15:38 - GAB. 31 (Des. Federal ROGERIO FAVRETO) - Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO.

Com a vênia da divergência, acompanho a relatora.

Conferência de autenticidade emitida em 27/09/2020 05:14:18.

Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 01/09/2020

Apelação Cível Nº XXXXX-83.2014.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha a Divergência - GAB. 44 (Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA) - Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA.

Acompanha o (a) Relator (a) - GAB. 41 (Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR) - Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.

Conferência de autenticidade emitida em 27/09/2020 05:14:18.