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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEXTA TURMA
Julgamento
7 de Outubro de 2020
Relator
JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5005665-07.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: MANOEL ENIVALDO PERES MACHADO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações interpostas de sentença publicada na vigência do CPC/2015, cujo dispositivo foi assim proferido:

Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I), para condenar o INSS a:

a) averbar como tempo de contribuição o período de 01/01/1991 a 14/01/1995, laborado para Conjunto Musical Elenco, com a inclusão dos salários-de-contribuição definitivamente estabelecidos na Reclamatória Trabalhista nº 0016500-27.1995.5.04.0020, que tramitou na 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (Evento 1, OUT11, p. 41);

b) averbar como tempo especial e converter para comum pelo fator 1,4 os períodos de 08/01/1993 a 14/01/1995 e 01/03/1995 a 23/02/2018;

c) pagar à parte autora, dentre os benefícios abaixo, o que lhe for mais vantajoso:

c.1) a aposentadoria especial, NB 46/176.499.579-9 (CONCESSÃO), com DER reafirmada em 15/06/2016 e RMI a calcular, a partir do momento em que deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos (DIB na DAT), o que fica relegado para a fase de liquidação;

c.2) a aposentadoria integral por tempo de contribuição, NB 42/176.499.579-9 (CONCESSÃO), com DER/DIB em 15/06/2016 e RMI a calcular;

c.3) a aposentadoria integral por tempo de contribuição, NB 42/176.499.579-9 (CONCESSÃO), com DER reafirmada em 19/09/2016, DIB 19/09/2016 e RMI a calcular, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, nos termos da fundamentação;

d) considerar como atividade principal aquela que propicie a maior renda mensal inicial, procedendo-se ao cálculo pela média aritmética simples dos salários-de-contribuição da atividade principal somada a um percentual da média dos salários-de-contribuição das atividades secundárias, sendo esse percentual resultante da relação entre os anos completos em cada atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício;

e) aplicar o fator previdenciário apenas uma vez após apurada a média dos salários-de-contribuição das atividades concomitantes.

É vedado o pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER e a aposentadoria especial a partir do afastamento da atividade, porque isso implicaria em desaposentação, que não foi discutida no processo, não é autorizada na legislação ou aceita administrativa ou judicialmente (STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio, REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016). Caberá à parte autora escolher a opção mais vantajosa entre um dos benefícios deferidos.

Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde que devidas as prestações, se posterior à citação.

Considerando a natureza continuada das relações previdenciárias e a proibição da desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), se implantada uma aposentadoria diversa da discutida nesta lide, das espécies por tempo de contribuição, por idade e especial, a parte autora deverá escolher entre a manutenção desse benefício ou a substituição pela aposentadoria deferida nos presentes autos, procedendo-se ao encontro de contas da integralidade das prestações, já que são inacumuláveis. Ou seja, deverá a parte autora escolher entre o benefício aqui deferido e o recebimento das respectivas prestações vencidas e vincendas ou a manutenção da aposentadoria implantada pelo INSS, hipótese em que nada será devido pelo benefício discutido neste processo, nem mesmo a título de honorários, afinal não terá havido proveito econômico.

Honorários nos termos da fundamentação.

Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei nº 9.289/1996, art. , I).

Condeno o INSS ao ressarcimento de 2/3 dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (Evento 60). A parte autora responde por 1/3 desses honorários, mas a execução fica suspensa em virtude da AJG.

Requisite, a Secretaria, o pagamento dos honorários periciais (Evento 60).

Publique-se e intimem-se.

Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$1.045.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3º, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.

Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença.

Apela o demandante, alegando que deve ser reconhecida a especialidade de 01-01-91 a 14-01-95. Alega a desnecessidade do afastamento das atividades especiais. Requer a soma das atividades condomitantes.

O INSS recorre, postulando a reforma da sentença. No que pertine ao tempo de serviço especial de 08-01-93 a 14-01-95 e 01-03-95, alega que não há documentos que comprovem o exercício de atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde ou integridade física da parte autora, e que a metodologia de aferição de ruído não segue o Fundacentro. Aduz que não pode ser considerado especial o período em auxílio-doença. Refere que não pode ser considerada reclamatória trabalhista para reconhecimento do tempo urbano. Requer o marco inicial a contar do pedido de revisão e que a atividade considerada deve ser aquela exercida por mais tempo.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Da remessa necessária

Considerando a DIB e a data da sentença verifica-se de plano não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Do período urbano reconhecido por sentença trabalhista

Outrora controvertido, consolidou-se na jurisprudência pátria a possibilidade de que sejam considerados, para fins de reconhecimento e averbação no âmbito da Previdência Social, os períodos laborais consignados em Carteira de Trabalho por determinação de sentença trabalhista, desde que esta decisão tenha sido prolatada em reclamatória típica, isto é, quando tiver sido efetivamente dirimida controvérsia entre empregado e empregador.

Assim, se a sentença trabalhista foi baseada em dilação probatória, presta-se como início de prova material. Entretanto, deve ser rechaçada, se apenas homologa acordo firmado entre as partes, sem que tenha havido instrução, ou se ela se funda exclusivamente em prova testemunhal, uma vez que a reclamátoria pode ter sido ajuizada com o único intuito de fazer prova em futura ação previdenciária.

Veja-se os seguintes precedentes do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. PROVA MATERIAL. SENTENÇA TRABALHISTA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. UTILIZAÇÃO. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS A SUBSIDIAR O PEDIDO. SÚMULA 83/STJ.

1. Cinge-se a controvérsia em determinar se, no caso dos autos, a sentença trabalhista homologatória de acordo constitui ou não início de prova material, apta a comprovar a carência exigida para a concessão do benefício previdenciário pleiteado.

2. A jurisprudência do STJ é de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, sendo apta a comprovar o tempo de serviço prescrito no art. 55, § 3º da Lei 8.213/91, desde que fundamentada em elementos que demonstrem o exercício da atividade laborativa nos períodos alegados.

3. Essa é exatamente a hipótese dos autos, uma vez que a condenação do empregador ao recolhimento das contribuições previdenciárias, em virtude do reconhecimento judicial do vínculo trabalhista, demonstra, com nitidez, o exercício de atividade remunerada em relação ao qual não houve o devido registro em época própria.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 308370/RS, Relator Ministro Castro Moreira, DJe 12.09.2013)

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA TRABALHISTA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO ENTRE O ESPÓLIO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO E O SUPOSTO EMPREGADOR.

1. A jurisprudência desta Corte está firmada no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, desde que prolatada com base em elementos probatórios capazes de demonstrar o exercício da atividade laborativa, durante o período que se pretende ter reconhecido na ação previdenciária.

2. Na espécie, ao que se tem dos autos, a sentença trabalhista está fundada apenas nos depoimentos da viúva e do aludido ex-empregador, motivo pelo qual não se revela possível a sua consideração como início de prova material para fins de reconhecimento da qualidade de segurado do instituidor do benefício e, por conseguinte, do direito da autora à pensão por morte.3. Recurso especial provido.

(STJ, Primeira Turma, REsp 1427988/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 28.06.2004)

No caso, deve ser mantida a sentença que assim analisou a questão:

No caso em tela, a sentença proferida na Reclamatória Trabalhista nº 0016500-27.1995.5.04.0020, ajuizada em 17/02/1995, que tramitou na 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (Evento 78), julgou procedente em parte os pedidos do reclamante, reconhecendo a relação de emprego e determinando a anotação na carteira de trabalho do autor do contrato em questão (Evento 1, OUT8, p. 32), a qual restou confirmada em sede de recurso.

Pois bem, não existe nenhum indício de fraude ou simulação na reclamatória trabalhista. Muito pelo contrário, houve efetivo conflito entre as partes, até a execução do julgado (Evento 1, OUT26; Evento 78).

Nesse contexto, reconhece-se a existência de início de prova material do contrato de trabalho, segundo exige o artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, que foi confirmado nestes autos.

Quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias, foi expedido alvará para quitação da guia GPS (Evento 1, OUT26, p. 8).

Portanto, o autor tem direito à averbação do tempo de contribuição de 01/01/1991 a 14/01/1995, laborado para Conjunto Musical Elenco.

Além disso, parte dos salários-de-contribuição apurados na reclamatória (Evento 1, OUT11; OUT12, pp. 6; 12/13) estão compreendidos no Período Básico de Cálculo - PBC, logo devem ser considerados no cálculo do benefício.

Nesse sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO AO BENEFÍCIO. SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. (...) No cálculo da renda mensal inicial do benefício, devem ser consideradas as verbas trabalhistas cobradas por meio de reclamatória trabalhista, quando sobre elas incidirem contribuições previdenciárias. (...). (TRF da 4ª Região, APELREEX 5000182-98.2010.404.7016, Quinta Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 13/09/2013)

Destarte, é procedente em parte o pedido do autor.

Assim, diante da existência de decisão da Justiça do Trabalho, baseada em instrução probatória, deve ser reconhecido o tempo urbano, bem como consideradas as verbas dela decorrentes no cálculo do benefício.

Salienta-se que é irrelevante o fato de a autarquia previdenciária não ter integrado a lide trabalhista. Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO INATACADO (SÚMULA 283/STF). SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. POSSIBILIDADE (PRECEDENTES).1. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles (Súmula 283/STF).2. A sentença trabalhista serve como início de prova material do tempo de serviço, desde que fundada em elementos que demonstrem o efetivo exercício da atividade laborativa, ainda que o INSS não tenha integrado a relação processual.3. Agravo regimental improvido.

(STJ, Sexta Turma, AgRg no AREsp 95686/MG, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 22.02.2013)

Portanto, deve ser negado provimento ao recurso do INSS, no ponto.

DA ATIVIDADE ESPECIAL

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, § 1.º, do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997 e, a partir de então, os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, deve ser referido que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).

Importante ressaltar que a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08.08.2013).

Cumpre dizer que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP foi criado pela Lei 9.528/97 (que sucedeu as MPs 1.523/96 e 1.596/97), a qual inseriu o § 4.º ao art. 58 da Lei 8.213/91, visando à substituição dos antigos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030 na comprovação do labor em condições especiais. Somente com o advento do Decreto 4.032/01, que deu nova redação aos §§ 2.º e 6.º, e inseriu o § 8.º, todos ao art. 68 do Decreto 3.048/99, porém, é que se definiu o conceito legal do PPP: "considera-se perfil profissiográfico previdenciário, para os efeitos do § 6.º, o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos".

De acordo com o § 2.º do Decreto 3.048/99, com a redação do Decreto 4.032/01, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário, elaborado conforme determinação do Instituto Nacional do Seguro Social. Já a Instrução Normativa 84/02 - IN/INSS, ao regulamentar a questão, no art. 187, § 1º, estabeleceu que: "O PPP deve ser elaborado pela empresa com base no LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) e assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, indicando o nome do médico do trabalho e do engenheiro de segurança do trabalho, em conformidade com o dimensionamento do SESMT". Não é demais lembrar que a elaboração de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT é obrigação da empresa, devendo ser disponibilizado à Previdência Social, bem como deve ser anualmente revisado, ocasião em que também se atualiza o Perfil profissiográfico Previdenciário - PPP (arts. 154, 155, 160, 162 e 187, § 2º, da IN/INSS 84/02).

Do exposto, infere-se que o perfil profissiográfico previdenciário supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão entende-se que, uma vez identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial. Como afirma Wladimir Novaez Martinez: "Com o modelo da IN 84/02 (Anexo XV), ele [o PPP] passou a existir formalmente a partir daí, diferindo dos formulários que a prática havia sugerido ou criado e inserindo mais informações das condições laborais (acostando-se, pois, ao laudo técnico e, de certa forma, o suprindo)". (in PPP na aposentadoria especial. São Paulo: LTr, 2003. p. 17)

No mesmo sentido, a jurisprudência (grifadas):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. RUÍDO. SEM LAUDO. AGENTES QUÍMICOS. PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. O perfil profissiográfico previdenciário elaborado conforme as exigências legais, supre a juntada aos autos do laudo técnico. 2. Considera-se especial o período trabalhado sob a ação de agentes químicos, conforme o D. 53.831/64, item 1.2.9. (AC 2008.03.99.032757-4/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Giselle França, DJF3 24.09.2008).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SOLDADOR, VIGIA E TRABALHADOR EXPOSTO A RUÍDO. * Omissis. * O perfil profissiográfico previdenciário - PPP, elaborado com base em laudo técnico pericial, a ser mantido pela empresa nos termos da lei 9032/95 supre a juntada aos autos do laudo, pois consigna detalhadamente as suas conclusões. (AC 2007.03.99.028576-9/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Louise Filgueiras, DJU 09.01.2008).

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. (...) 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (...) (AC 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14.09.2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. 1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor. 2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração. (...) (AI 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18.01.2006)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. 1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial. (...) (AI 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16.03.2005)

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25.03.1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24.01.1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18.11.2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passou-se a adotar o critério da Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Quanto aos agentes químicos, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1.º, inciso I, da IN INSS/PRES 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos. De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10.05.2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Do caso em análise

O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:

- 01-01-91 a 14-01-95 - Neste período, o autor trabalhou para Conjunto Musical Elenco. Realizado laudo pericial judicial (ev. 69, laudo1), na função de músico, o autor estava submetido a ruídos NEN de 89,8dB (A).

Não prospera o entendimento de que somente estaria exposto nos dias de apresentação, primeiramente porque tal ilação desconsidera os ensaios que fazem parte do trabalho de músico; em segundo lugar, porque o perito do juízo considerou que a exposição era habitual e permanente, como segue:

Atividades e periodicidade da exposição:

Participar de apresentações do grupo musical, na função de guitarrista e cantor. Atividade permanente, estimada em 100% da jornada de trabalho.

Ademais, cumpre refererir que a exigência de comprovação da exposição habitual e permanente do segurado a agentes nocivos para fins de caracterização da especialidade de suas atividades foi introduzida pela Lei n.º 9.032/95, razão pela qual, para períodos anteriores a 28.04.1995, a questão perde relevância.

Além disso, sinale-se que para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8.1.2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3.3.2004.

Desse modo, dou provimento ao apelo do autor, nesse ponto, e nego provimento ao apelo do INSS.

- 01-03-95 a 23-02-18 - Quanto a este período, em que o autor trabalhou para a Ordem dos Músicos do Brasil, deve ser mantida a sentença, que assim analisou a especialidade:

Período 2 01/03/1995 a 15/06/2016
Empregador ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL
Atividade/função Diretor técnico (auxiliar técnico; assistente técnico musical; assessor musical: ministrava cursos de música; examinava candidatos à admissão na instituição; realizava atividades administrativas).
Agente nocivo Ruído acima de 90 dB (A)
Prova CTPS (Evento 1, PROCADM4, pp. 14, 21 e 30); formulário PPP (Evento 9, PPP2); laudo pericial judicial (Evento 69, LAUDOPERIC2)
Enquadramento Ruído: superior a 80 dB (A) até 05/03/1997, vide acima; superior a 90 dB (A) de 06/03/1997 a 18/11/2003, códigos 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos nº 2.172/1997 e 3.048/1999 (STJ, AgRg no REsp 1367806/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013, DJe 03/06/2013); e superior a 85 dB (A) desde 19/11/2003, código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, na redação do Decreto nº 4.882/2003. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, vide fundamentação supra.
Conclusão SIM, é reconhecida a natureza especial da atividade (inclusive no interregno de 03/02/2000 a 23/02/2000, em que o demandante recebeu auxílio-doença (espécie 31 - vide CNIS no Evento 77), pelos fundamentos expostos no item 2.3 acima).

Conforme se verifica do laudo pericial judicial (ev. 69, laudo2), o autor estava exposto a ruídos NEN na ordem de 100,50 dB (A).

Por oportuno, é de destacar que em suas razões de apelação o INSS questiona a metodologia de aferição do ruído utilizada no caso concreto, alegando que a técnica utilizada não atende o Decreto 4.882/2003 nem o inciso IV, do Art. 280 da IN 77/2015.

Diz o art. 280, IV, da IN 77/2015:

Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A),noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso,observado o seguinte:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decretonº 2.172, de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa nº 57, de 2001, até 18 de novembro de 2003,véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superiora noventa dB (A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e

IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando:

a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo Ida NR-15 do MTE; e

b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO.

O Decreto nº 8.123/2013, por sua vez, ao acrescentar à redação do art. 68 do Decreto nº 3.048/1999 o § 12, de igual modo, ressaltou que, Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - Fundacentro.

A interpretação conjugada destes preceitos induz à conclusão de que devem ser observados os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE e as metodologias e os procedimentos definidos na NHO-01 da Fundacentro. Todavia, a leitura da nota inserta à fl. 21 da NHO-01 revela seu caráter de norma recomendatória, e não obrigatória, à medida que não está vinculada aos critérios legais traçados pelas normas trabalhistas. Vejamos:

Nota: Os critérios estabelecidos na presente Norma estão baseados em conceitos e parâmetros técnico-científicos modernos, seguindo tendências internacionais atuais, não havendo nenhum compromisso de equivalência com o critério legal. Desta forma, os resultados obtidos e sua interpretação quando da aplicação da presente Norma podem diferir daqueles obtidos na caracterização da insalubridade pela aplicação do disposto na NR-15, anexo 1, da Portaria 3214 de 1978.

Com efeito, a metodologia da NR 15 não pode ser afastada por ato administrativo normativo, sob pena de ferir o princípio da legalidade, destacando que as Normas de Higiene Ocupacional da Fundacentro não têm valor normativo.

Ademais, no caso concreto é inviável a adoção da metodologia pretendida pelo INSS, pois a medição dos níveis de ruído foi verificada não pelo empregador, no exercício cotidiano do monitoramento das condições ambientais a que estava exposto o trabalhador, mas sim por meio de perícia técnica judicial.

Como visto, as medições constantes do laudo judicial foram realizadas de acordo com as normas técnicas vigentes, tendo o perito concluído pela existência de labor com exposição a níveis de pressão sonora muito acima dos limites legais de tolerância vigentes à época do labor.

Desse modo, não merece acolhida a apelação do INSS quanto ao ponto.

Dos Equipamentos de Proteção Individual

Ressalta-se que a discussão acerca da suficiência ou não do PPP para comprovação da eficácia dos EPIs é objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR - n.º 15 desta Corte (AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC), cujo mérito já foi julgado por esta 3.ª Seção, em 22.11.2017, com o estabelecimento da seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. Embora não tenha havido o trânsito em julgado do precedente, uma vez que admitido recurso especial, não há que se falar na suspensão determinada pelo pelo art. 987, § 1º, do CPC, uma vez que não é debatida nos presentes autos a questão relativa à possibilidade de produção de prova pericial a despeito da existência de PPP declarando a utilização de EPIs.

A utilização de Equipamentos de Proteção Individual é irrelevante para o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

No caso, embora haja períodos posteriores a data acima mencionada, também quanto a eles não há que se falar em afastamento da especialidade em razão de EPIs, uma vez que há no laudo pericial informação relativa ao não fornecimento desses equipamentos, ou, a não comprovação de sua efetiva e correta utilização, de modo que não houve o afastamento da nocividade dos agentes agressivos verificados na atividade periciada.

Do reconhecimento do tempo em gozo de auxílio-doença previdenciário como tempo de exercício de atividade especial.

Embora a redação dada ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/1999 pelo Decreto nº 4.882/2003 tenha expressamente restringido a possibilidade de contagem de período em gozo de auxílio-doença previdenciário como tempo especial, admitindo como tal tão somente os casos de benefícios por incapacidade acidentários, parte da jurisprudência desta Corte vinha entendendo que, se a enfermidade que justificou a concessão do auxílio-doença previdenciário estivesse vinculada ao exercício da atividade especial, estaria autorizada a contagem do intervalo como especial (Embargos Infringentes n. 5002381-29.2010.404.7102).

Visando a pacificação da controvérsia, a 3.ª Seção deste Regional afetou a questão ao IRDR TRF4 n.º 8 (AC 50178966020164040000), em cujo julgamento, ocorrido na sessão de 25/10/2017, foi fixada a seguinte tese jurídica: "O período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento."

Tal acórdão, contudo, foi objeto de recurso especial interposto pelo INSS, REsp 1759098/RS, o qual foi selecionado pelo STJ, juntamente com o REsp 1723181/RS, como representativo de controvérsia repetitiva, Tema sob o nº 998, a qual foi julgada na sessão de 09/10/2018 da Primeira Seção daquela Corte, tendo sido fixada tese jurídica no mesmo sentido daquela estabelecida por este Tribunal Regional: "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial." Registra-se a desnecessidade de que haja o trânsito em julgado do precedente para que produza seus efeitos expansivos.

Desse modo, não há impedimento ao reconhecimento da especialidade do período de percepção de auxílio-doença, independentemente de sua natureza, desde que o segurado estivesse exercendo atividade especial antes do afastamento.

No caso concreto, no intervalo imediatamente anterior à concessão do benefício por incapacidade, a parte autora estava exercendo atividade especial, devidamente reconhecida no presente julgamento, sendo, portanto, possível a contagem desse intervalo como tempo de atividade especial. Nego provimento ao recurso do INSS, no ponto.

Sistemática do art. 32 da Lei 8.213/91

Quando o benefício era calculado com base nos últimos 12 ou nos últimos 36 salários de contribuição, houve necessidade de criação de algumas regras de segurança. Entre elas encontram-se o art. 29 da Lei 8.212/91 (cumprimento de interstícios na escala de salários-base, a impedir que os segurados contribuinte individual e facultativo aumentassem deliberadamente seus salários nos 36 últimos meses), o art. 29, § 4º da Lei 8.213/91 (impedia que os segurados empregados tivessem seus últimos salários manipulados), e o art. 32 da Lei 8.213/91 (evitando que o segurado empregado passasse a contribuir concomitantemente como autônomo, nos 36 últimos meses, utilizando a faixa de salário-base mais próxima da que contribuía como empregado, ou seja, duplicasse a renda mensal).

Com a nova fórmula de cálculo iniciada pela Lei 9.876/99, que determinou a utilização de todos os salários-de-contribuição após julho/94, essas regras de proteção não mais se fizeram necessárias. Tanto isso é verdade que o Governo alterou os períodos de interstícios entre as faixas de salários-base com a Lei 9.876/99 (art. 4º), prevendo sua extinção gradual, extinção essa que foi antecipada com a edição da Medida Provisória 83/02, convertida na Lei 10.666/03 (arts. 9º e 15).

O art. 32 da Lei 8.213/91, infelizmente, ainda não foi expressamente revogado pelo legislador, o que já deveria ter acontecido em face da perda de seu objetivo de proteção ao sistema.

Pois bem, ao avaliarmos o cálculo de concomitância proposto pelo art. 32 da Lei 8.213/91, veremos que, a partir da extinção da escala de salários-base (ou seja, da extinção dessa regra de segurança) ele fere o princípio da isonomia, inserto na Constituição Federal. Isso porque dois segurados com o mesmo valor de contribuição vão receber contraprestação estatal diversa pelo simples fato de um deles ter contribuído em mais de uma atividade, e o outro, não. A prestação é a mesma; a contraprestação, não.

Na prática, duas são as consequências. A primeira, igualando os iguais. Nos benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade, normalmente o cálculo do art. 32 é prejudicial aos segurados, e nos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte e auxílio-reclusão, muitas vezes o cálculo do art. 32 é favorável aos segurados. A segunda, em termos de simplificação dos cálculos e de facilidade no entendimento por parte dos humildes segurados. Ora, o cálculo do art. 32 é complexo, cheio de regrinhas, e com frequentes discussões judiciais.

Retomando, temos que até o momento em que o legislador entendeu presente a escala de salários-base, salutar para a segurança financeira do sistema, há um fundamento para esse tratamento anti-isonômico; a partir de então, não há mais justificativa. Considero, assim, que o art. 32 foi revogado na vigência dessas normas acima citadas, ou seja, em 01/04/2003 (vide o disposto no art. 15 da Lei 10.666/03). Na mesma linha, além da pioneira decisão nesse sentido (TRF4,5ª Turma, AC 5006447-58.2010.404.7100/RS, relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 29/08/2012), destaco o julgamento realizado pela 3º Seção, nos Embargos Infringentes n.º 5007039-68.2011.4.04.7003:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES DA INFRINGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI Nº 8.213/91.

1. O salário de benefício do segurado que contribuía em razão de atividades concomitantes era calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários-de-contribuição quando satisfizesse, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. No caso de o segurado não haver preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a ambas as atividades, o salário-de-benefício correspondia à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária.

2. O sentido da regra contida no art. 32 da Lei 8.213/91 era o de evitar que, nos últimos anos antes de se aposentar, o segurado pudesse engendrar artificial incremento dos salários-de-contribuição que compõem o período básico de cálculo (PBC), 36 meses dentro de um conjunto de 48 meses, e assim elevar indevidamente o valor da renda mensal inicial da prestação.

3. Todavia, modificado o período básico de cálculo pela Lei 9.876/1999, apurado sobre todas as contribuições a partir de 1994 (as 80% melhores), já não haveria sentido na norma, pois inócua seria uma deliberada elevação dos salários-de-contribuição, uma vez ampliado, em bases tão abrangentes, o período a ser considerado.

4. No cálculo de benefícios previdenciários concedidos após abril de 2003, devem ser somados os salários-de-contribuição das atividades exercidas concomitantemente, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário-de-contribuição (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91).

5. No caso concreto, em face dos limites da infringência, fica assegurado o direito da parte autora, de adicionar os salários-de-contribuição das atividades concomitantes, a partir da competência abril/2003, inclusive.

Assim, para benefícios concedidos a partir de 01/04/2003, portanto, não cabe mais o cálculo de atividade concomitante. A revogação gera efeitos para todos os benefícios concedidos posteriormente porque se trata de regra de cálculo do benefício, a ser aplicada a partir de sua vigência, da mesma forma que o fator previdenciário, por exemplo. Em suma, há de se fazer a soma dos salários-de-contribuição.

Registre-se que, embora já tenha me manifestado no sentido de prestigiar a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003, e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, tenho que não devem ser observadas em sua integralidade, pois criam óbice onde a lei não o fez, restringindo direitos além do que a norma pretendeu, razão pela qual quanto ao precedente, a que faz referência a sentença, o único reparo é a observação de seus balizadores, porquanto concedido o benefício segundo as novas regras da Lei nº 10.666/2003 não mais cabe aplicar restrição de legislação anterior, mesmo para períodos anteriores, quanto à forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios.

Desse modo, o benefício deve ser revisado, recalculando-o com base no artigo 29, I, da Lei n. 8.213/91, utilizando como salário de contribuição o total dos valores vertidos por competência (sem aplicação do revogado artigo 32 da Lei 8.213/91).

Por conseguinte, diante das razões acima expostas, nego provimento ao apelo do INSS e dou provimento ao recurso do autor.

Do direito ao benefício

Mantido integralmente o reconhecimento dos períodos admitidos pela sentença, deve igualmente ser mantido o direito da parte autora, nela reconhecido, à concessão do benefício de aposentadoria, nos seguintes termos:

(...)

Todavia, o autor completou 25 anos de tempo especial na DER reafirmada em 23/02/2018, e supera a carência de 180 contribuições, pelo que possui direito à aposentadoria especial pretendida (Lei n. 8.213/1991, art. 57).

(...)

Em 15/06/2016 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Em 19/09/2016 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

(...)

Desse modo, faz jus ao benefício mais vantajoso.

Quanto à necessidade de afastamento das atividades especiais, a Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24.05.2012, decidiu pela inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei de Benefícios, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, pelos seguintes fundamentos: (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Todavia, a questão chegou ao STF por meio do RE 788.092/SC, posteriormente substituído pelo RE 791.961/PR, tendo sido reconhecida a repercussão geral, sob o Tema n.º 709. Em sessão de julgamento virtual finalizado em 05.06.2020, o Pleno do STF, por maioria, nos termos do voto do Relator, o Ministro Dias Toffoli, deu parcial provimento ao recurso e fixou a seguinte tese:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

Em que pese não tenha havido ainda a publicação do inteiro teor do acórdão, não há impedimentos a aplicação, desde logo, da diretriz firmada no precedente. Nesse sentido, a jurisprudência do STF:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.
1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 930647 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016)

Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes.
1. A Corte possui o entendimento de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case.
2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).
3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça.
(RE 612375 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 01-09-2017 PUBLIC 04-09-2017)

Desse modo, tendo sido reconhecida pelo STF a constitucionalidade da regra do artigo 57 da Lei n.º 8.213/1991, deve o segurado que obtiver o reconhecimento do direito à concessão do benefício de aposentadoria especial afastar-se do exercício de atividades prestadas em condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, caso ainda mantenha esse exercício após a data da implantação do benefício, ou, caso já se tenha afastado, deve abster-se de retornar ao exercício de atividades especiais, sob pena de suspensão do benefício de aposentadoria especial.

Salienta-se que mesmo nas hipóteses em que o segurado continua a exercer o labor especial após a solicitação da aposentadoria, a data de início do benefício é a DER (no caso, DER reafirmada), e os efeitos financeiros serão devidos desde essa data, cessando, contudo, o benefício concedido caso verificado, depois de sua implantação, o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade.

Neste aspecto, não prospera o apelo do autor.

Da prescrição quinquenal

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.

Não tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, não há parcelas atingidas pela prescrição.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E - tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870.947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Salienta-se ainda que, sendo o caso de reafirmação da DER, a correção monetária deverá ser calculada a contar da data da DER reafirmada, conforme entendimento fixado por esta Corte, no julgamento do IAC TRF4 n.º 4 (5007975-25.2013.4.04.7003), bem como pelo STJ no julgamento do Tema 995 (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP).

Juros de mora

No voto condutor do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pelo INSS ao julgamento do REsp 1.727.063/SP, Tema STJ 995, o relator, Ministro Mauro Campbell Marques, assim esclareceu:

Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.

No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.

Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.

Apesar da afirmação do relator de que no caso da reafirmação da DER não há que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação, é preciso esclarecer que o precedente em análise tratava apenas da possibilidade de reafirmação da DER para momento posterior à data do ajuizamento, não abrangendo o universo de casos em que a DER é reafirmada para essa data, ou para momento anterior a ela, quando o segurado, embora ainda não cumprisse os requisitos necessários à concessão da aposentadoria na DER, já os havia implementado até a propositura da demanda.

Desse modo, conclui-se que nos casos em que ocorre a reafirmação da DER somente incidem juros pela mora no adimplemento da obrigação de pagamento de parcelas vencidas na hipótese de a DER ser reafirmada até a data do ajuizamento da ação.

No presente caso, sendo a DER reafirmada posterior à data do ajuizamento, apenas incidirão juros moratórios no caso de o INSS deixar de efetivar a implantação do benefício concedido no prazo razoável de até quarenta e cinco dias fixados para o cumprimento da obrigação de fazer, sendo devidos, a partir de então, no percentual aplicado à caderneta de poupança, sem capitalização, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no julgamento do RE 870.947, com repercussão geral.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

No caso, tendo sido o benefício concedido na sentença, a base de cálculo da verba honorária fica limitada às parcelas vencidas até a sua prolação.

Estando preenchidos os requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725/DF (não conhecimento integral ou desprovimento do recurso interposto pela parte já condenada ao pagamento de honorários na origem, em decisão publicada na vigência do CPC/2015), o percentual dos honorários advocatícios deve ser majorado para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação (art. 85, § 3.º, I, CPC/15), ainda observando-se a limitação estabelecida pela Súmula 76 desta Corte.

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Parcialmente provido o apelo da parte autora, para reconhecer a integralidade da atividade especial do período de 01-01-91 a 14-01-95 e acolher o pedido de soma das atividades concomitantes para o cálculo do benefício.

Negado provimento ao recurso do INSS.

Dispositivo

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício.


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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5005665-07.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: MANOEL ENIVALDO PERES MACHADO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. CÔMPUTO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS DE PERÍODO RECONHECIDO EM LITÍGIO NA JUSTIÇA TRABALHISTA. SENTENÇA BASEADA EM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. CÔMPUTO DE PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA NÃO ACIDENTÁRIO COMO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI 8213/91. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ART. 57, § 8.º DA LEI 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. concessão do benefício mais vantajoso. REAFIRMAÇÃO DA DER. TUTELA ESPECÍFICA.

1. A decisão proferida no Juízo Trabalhista que reconhece a existência de vínculo laboral, quando embasada em instrução probatória, presta-se como prova material, para fins previdenciários, dos períodos ali reconhecidos.

2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido.

3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1759098/RS (IRDR TRF4 n.º 8 - 5017896-60.2016.4.04.0000), selecionado juntamente com o REsp 1723181/RS como representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema 998, fixou tese jurídica no sentido de que "o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial."

4. Segundo estabelece o artigo 32 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), o salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo, quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.

5. Cumprida a carência e demonstrado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial.

6. No julgamento do RE 791.961/PR, Tema 709 da repercussão geral, finalizado em 05.06.2020, o Pleno do STF, por maioria, decidiu pela constitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício de aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física. A Corte ainda estabeleceu que, nas hipóteses em que o segurado continua a exercer o labor especial após a solicitação da aposentadoria, a data de início do benefício e os efeitos financeiros da concessão serão devidos desde a DER, cessando, contudo, o benefício concedido caso verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade.

7. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

8. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de outubro de 2020.


Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002057010v5 e do código CRC ca36fe83.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 30/09/2020 A 07/10/2020

Apelação Cível Nº 5005665-07.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR (A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: MANOEL ENIVALDO PERES MACHADO (AUTOR)

ADVOGADO: RAUL KRAFT TRAMUNT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/09/2020, às 00:00, a 07/10/2020, às 14:00, na sequência 39, disponibilizada no DE de 21/09/2020.

Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO COM RELAÇÃO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 09/10/2020 22:23:14.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943023487/apelacao-civel-ac-50056650720174047100-rs-5005665-0720174047100/inteiro-teor-943023567